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柯静嘉:中国——东盟投资法律体系下投资者与东道国的利益平衡
作者:    来源:法学院网站    点击数:14   更新时间:2019年03月25日   

摘 要随着 “一带一路”的推进,中国—东盟关系将面临新的机遇和挑战。中国在东盟的投资风险和投资保护不仅仅是法律问题,也涉及东盟国家的公共利益。为减少中国与东盟成员国的投资纠纷,保障 “一带一路”投资的可持续性,建立保障投资者与东道国利益平衡的投资体系至关重要。从 1985 年开始,中国与东盟各国陆续缔结了传统的双边投资协议以及区域性投资协议《中国—东盟投资协议》。虽然这些投资协议中部分条款的设置较为笼统,但大部分条款不断被赋予新的内涵和形式,总体上体现了中国对东道国利益和投资保护兼顾的“仁慈”型大国的投资法制理念。

关键词中国—东盟投资协议东道国投资保护利益平衡“一带一路

一、近年中国对东盟投资的增长及其面临的挑战

中国在2015年发布的 《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》中明确将与沿线国家共商、共建、共享 “一带一路”建设的原则,指出了实现沿线各国多元、自主、平衡、可持续发展的路径,提出了加强双边投资保护协定以保护投资者合法权益的任务。2017317日,联合国安理会一致通过第2344号决议,首次载入“构建人类命运共同体”的中国理念,呼吁国际社会通过 “一带一路”建设加强区域经济合作,为“一带一路”提供安全保障环境。

 “一带一路”的持续推进,将重塑中国—东盟双边关系,也将为双方带来新的发展机遇和挑战。据商务部 《2016 年中国对外投资合作发展报告》数据显示,2015年中国对“一带一路”沿线国家的投资存量为1156.8 亿美元,占中国对外直接投资存量的 10.5% ,同比增长 38.6% 2015 年,中国对东盟的投资成爆发式增长,高达 146.04 亿美元,同比增长87%。中国企业对“一带一路”沿线国家的投资存量位列前10的国家中就有6个是东盟国家。2015 年,中国对东盟10国投资存量行业分布变化较大: 租赁和商业服务业占比25.7% ,取代了电力、热力、煤气及水的生产供应业 ( 2014年占比 15.2% ),成为位列第一的行业 制造业占比14. 9% ,排列第二。这些变化显示了中国在东盟的投资趋向多元化,逐渐缩小了高能耗敏感产业,加大了服务和制造业的产业调整。

此外,联合国贸易与发展会议 ( UNCTAD) 2017 年世界投资报告》也指出,中国企业对发展中国家的直接投资持续上升,主要集中在服务业和制造业。其中接受中国直接投资额最多的发展中国家分别是东盟的老挝、柬埔寨和缅甸,如在老挝的中国直接投资接近50亿美元,在 2010—2015 年间翻了6倍。东盟国家生产网络得以拓宽和多样化的主要原因有三: 中国的产业调整、区域性基础设施互联互通的政策,以及中国与东盟成员国之间升级版的 “ASEAN + 3”投资协议安排。

根据世界银行 《2016 营商环境报告》,东盟十国的营商环境在世界排名是新加坡1、马来西亚 (18) 、泰国(49) 、文莱(84) 、越南(90) 、菲律宾(103)、印度尼西亚(109) 、柬埔寨(127)、老挝(134) 和缅甸(167)。中国在东盟投资规模不断增长并获得投资收益的同时,所面临的法律风险和东道国投资壁垒也日益增多,尤其是东盟地区金融风险和政府违约风险凸显。在政治方面,缅甸、马来西亚和印尼都存在政局风险; 在经济方面,2016年美联储加息也影响了东盟国家金融市场的稳定,而老挝也存在基础设施项目工程合同违约的风险。针对海外投资中风险高、人员资金难以保障的营商环境,商务部 《2015中国对外投资合作发展报告》建议企业在 “走出去”过程中要做好东道国市场和政治风险的调研,尽量减少政治风险对投资合作造成的损失。

中国企业 “走出去”已经成为 “一带一路”倡议下中国经济发展的新常态,总体上中国企业的投资仍然偏重于资源丰富、劳动力廉价、原材料便宜的东南亚国家。中国企业除了注意事前保险、调查和风险评估、事中风险规避和管理工作外,还需要通过与东道国展开项目合作和政策协调,积极全面平衡投资者的权利和义务。典型例子是中缅莱比塘铜矿项目。20117月中国兵器工业集团顺利中标此项目,却因为项目缺乏透明度,开发商、当地民众及地方政府三者之间没有就拆迁补偿和寺庙搬迁进行有效的沟通,导致当地农民、僧侣和维权人士进入矿区抗议,使得矿区建设工作被迫全部中断。所幸的是昂山素季成立的调查委员会对项目重新调查和评估,通过修改合同条款,添加对社会公益的投入,每年增加200万美元的环保经费,才使得项目在 20139月得以重启。预计至2017年,该项目将为缅甸政府创收 2000万美元。

可见,为减少中国企业与东盟成员国的投资纠纷,促进投资的可持续发展,其关键是在东道国与企业的权利义务、投资自由与管制、东道国和投资国的战略利益之间取得平衡。也正因为此,联合国贸易与发展会议 《2017年世界投资报告》对 G20杭州会议达成的 《G20全球投资指导原则》所代表的新时代投资政策赋予投资者和东道国利益之间的精准平衡作用给予高度赞扬。尤其是 《G20全球投资指导原则》所体现的以促进投资增长为宗旨,与可持续发展和包容性增长目标一致的理念,赋予东道国政府基于公共政策的目的而管制投资,并促进负责任企业的形成。

二、国内外关于投资者和东道国利益平衡的理论探讨

东盟成员国作为“海上丝绸之路”的主要沿线国家,成为中国企业近年来急速增长的海外投资之首选。但中国企业在东盟成员国投资时,却常因东道国环境保护、公众健康、金融安全等原因,企业财产被征收或遭受损失,从而产生投资保护与缔约国公共利益保护的冲突。

如何摒弃西方先污染后发展的投资模式,建立中国主导的互利共赢的投资制度和国际法体系,中国国际法学界各抒己见。陈安认为中国在修订双边投资协议(BIT)的时候需注意 “义务”与 “权利”之平衡,立足中国国情,全面权衡BIT 各类条款对中国的影响,不宜贸然拆除涉及东道国国家主权的四大“安全阀”。易显河认为当代国际法处于共进的阶段,中国具有 “领袖型”国家的资质,应该具有“德性”,讲究诚信,尊重公认的国际价值体系,不以牺牲别国的利益为代价,并担负起构建国际体系的重大责任。徐崇利则提出中国应当强调其作为负责任的 “仁慈大国”对国际价值体系的贡献,不应重蹈西方 “霸道”的发展模式。韩秀丽不仅指出大国应履行国际社会的义务,还提出应建立平等均衡的发展关系,保护投资环境,减少与东道国的环境和社会摩擦,展示中国海外发展的 “道德力量”。余劲松和张庆麟则从东道国与投资者权益二者失衡的重要原因出发,探究在现行投资条约中设置必要的一般例外条款,为东道国公共利益保留空间,完善投资条约中的公平公正待遇和最惠国待遇等条款,防止或限制仲裁庭进行偏袒投资者利益保护的扩大解释,避免国际投资硬法规则对公共利益的侵蚀,使得投资获得长期可持续的发展。

程信和与张永忠指出中国—东盟自由贸易区发展的法律模式必须沿着制度化、机制化的路径,既立足于中国和东盟国家的实际,又通过比较世界性、区域性经济体法律模式的异同,总结规律,建成松而不散、具有权威的组织架构、切实可行的制度措施和高效的运行机制。对于中国和东盟各成员国在2009年签订并实施 《中国—东盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国—东盟投资协议》) 是否秉持投资者私益与东道国利益平衡的缔约理念,是否代表着当代国际投资协定新的价值取向,学者们的看法颇有分歧。鲁学武认为现有整个中国—东盟自由贸易区的法律制度没有做好投资者私益和东道国利益的平衡工作,体现在外资准入环节没有合理限制东道国的外资管辖权,牺牲了投资者的利益,而在解决投资纠纷方面则赋予外国投资者较大的选择权,以至损害东道国利益。聂名华和颜晓晖注意到,现有不同层次的投资风险防范法律制度存在概念涵义不统一、条约之间衔接不当、法律重复等问题,都将给缔约方和投资者法律适用带来诸多困惑,也为将来纠纷的解决埋下了隐患。魏艳茹总结出中国与东盟国家签订的10个双边投资协议和多边投资协议中均没有关注东道国主权之维护,而把侧重点放在保护外国投资者财产权方面,忽视对东道国的公众健康、金融安全和环境的保护。虽然 《中国—东盟投资协议》已开始注意投资私益与东道国主权的关系,但是保护水平并不高。张庆麟在审查了《中国—东盟投资协议》中与公共利益保护相关的条款后发现,因为《中国—东盟投资协议》中的一般例外和安全例外条款内容单薄,且在序言中并未体现以保护公共利益为目的,使得原本代表国际投资协定新的价值取向的权利义务平衡的缔约理念黯然失色。

相反,王淑敏等认为《中国—东盟投资协议》在保护外国投资者私益的同时兼顾东道国国家主权,弥补了中国与东盟国家签订的 10 个双边投资协议存在着过分保护外国投资者私有财产而没有设立必要条款维护东道国主权的不足。对于中国和东盟之间如何预防、解决和避免与环境相关的纠纷,张永忠认为应通过中国与东盟建立环境保护合作机制,实施《中国—东盟环保合作战略 (2009—2015)》。

国外学者对国际投资相关问题研究涉猎较广,研究的综合性和区域针对性更强,但总体上与中国学者对投资者和东道国利益平衡的法律问题关注点相似。Sornarajah 观察到现有国际投资法制是通过国际仲裁来完善和日趋精细化,国际投资法体系呈现 “碎片化”的原因是忽视了大国际法中 (主权、环境) 等基本原则,故国际投资法应侧重用比例原则去调和投资保护与国家利益之间的冲突。随着区域国际投资协议近年不断增多,Chaisse 提到东盟多数国家在投资保护协议中惯用东道国利益的保留条款来显示出对国际投资协议和国际仲裁的抵触,具体表现为选择设业权模式而非准入权模式以及禁止最惠国待遇原则在仲裁中的扩大适用。

概言之,近年来国内外学界在中国海外投资模式转变、投资者与东道国利益平衡、中国—东盟投资法律制度现存问题的研究成果日渐丰富,但主要集中在对国际投资协定中的具体投资法律问题的 “碎片化”探讨。而已有成果较少选择东盟作为国际投资法的研究对象,从投资者和东道国双方利益平衡在 《中国—东盟投资协议》中的实施效应、典型案例、现有中国—东盟成员国之间的双边投资协议的问题以及保持投资平衡的路径等方面进行系统的区域性研究。

三、中国—东盟投资法律体系对投资者保护与东道国利益关系的规定与不足

中国—东盟投资法律体系由2009815日签署的 《中国—东盟投资协议》以及之前中国分别与东盟十个成员国签订的双边投资协议( BIT)所组成。中国与东盟各国双边投资协议在国民待遇、赔偿标准、东道国与投资者争端解决上不断改进,使东盟各国从投资限制向投资自由演进。从投资限制到投资自由不断演进,中国由一个不愿意使用严格的投资保护标准,不愿意采用广泛的投资者与国家间争议解决机制的资本输出国,逐渐演变为重视投资保护与东道国利益平衡的国家。但国际投资协议的利弊有如“双刃剑”,崇尚投资者私有财产神圣不可侵犯的同时,却有可能因为过度强调投资保护与自由化反噬将来中国作为投资国的利益。因此,在“一带一路”建设过程中,中国身兼吸引国际投资的主要发展中国家和不断壮大的资本输出国双重身份,与东盟国家共享共建人类命运共同体,构建海外投资权益保护及其与东盟东道国的利益平衡法律体系,成为国际投资法的紧迫任务。

(一)中国—东盟双边投资协定中有关投资平衡的冲突与协调

除了中国—文莱 BIT 与中国—缅甸 BIT 2000年后签订,中国与其余8 个东盟成员国签订的 BIT几乎都是在20世纪80年代中至90年代签订的第一代BIT。而由于缔约时采用了欧式 BIT 模板以及各国对投资协议条款的理念和态度的差异,存在着投资保护水平参差不齐、投资涵义不统一、条约之间不能有效衔接等诸多问题。考察这10个双边投资保护协议,主要法律问题体现在缔约方与投资者间的争议解决条款中对国际仲裁的可援引的程度。如从保留东道国对投资争端的处理权力的角度来拟定的双边投资协定,由于其仅允许投资者就涉及“征收问题的补偿款额”争端提起国际仲裁,被学者视为防御性过强,不利于保护中国海外投资。实践也证明这些老旧的双边投资协定条款是造成中国企业近年来进行海外投资时遭受国有化征收且无法寻求国际仲裁的主要牵绊。中国—马来西亚 BIT7条第4款与中国—菲律宾 BIT 10条第2款则对此进行了“软化”和改进,即在东道国同意的情况下,将可仲裁争端的范围扩充至缔约国双方同意的其他争议。

受学者诟病较多的当属中国—缅甸BIT9条第3款,由于其允许投资者就东道国违反协议义务的所有争端提起投资仲裁,即投资者可随时向解决投资争议中心(ICSID) 或常设仲裁庭 ( Ad hoc Arbitral Tribunal) 提起投资仲裁,迫使东道国履行 BIT 中的义务,则最终可能损害东道国国家主权,使其无法兼顾东道国公共利益。但实际上,中国—缅甸BIT通过设置“当地救济优先”的安全阀条款和岔路口条款平衡了投资者保护和东道国的公共利益,从立法技术上较 2000年前的第一代 BIT 有更强的投资平衡缔约理念。如第9条第3款明确提请投资仲裁的前提是必须穷尽东道国缔约方的法律和法规所规定的国内行政复议程序,而第9条第2款则规定了岔路口条款,投资者如提交给东道国法院解决纠纷,则不可诉诸于投资仲裁。

(二)《中国—东盟投资协议》中平衡投资者与东道国利益的法律适用

《中国—东盟投资协议》受到国际投资协定新价值取向的影响,在协议中吸取双边投资协定中不足的教训以及囊括 BIT 中的投资者利益保护的核心条款,如投资定义、国民待遇、投资促进与保护、投资待遇、征收、补偿、投资者与缔约方的争端解决条款,也设置了保护东道国利益的一般例外、安全例外、利益拒绝的新型条款。总体上《中国—东盟投资协议》使得缔约国在保护投资者的同时为维护东道国国家安全和公共利益预留了一定的空间。正是由于投资平衡条款的设置,学者们称誉其为发展中国家之间缔结区域性投资协定的代表,在制度层面上践行了投资自由化与兼顾东道国国家主权,创建了国际投资保护法制,稳固了中国—东盟战略伙伴关系。

《中国—东盟投资协议》体现了中国开始寻求投资者利益和东道国利益、东道国利益与投资国利益平衡的第三代 BIT 的缔约理念,也是中国积极参与并引领国际投资协定的新理念和新价值观的国际实践。《中国—东盟投资协议》第16条对东道国 “公共利益”进一步扩充,将常见的公共道德、公共秩序、人类及动植物生命和健康、不可再生资源的一般例外扩展到了具有艺术、历史或考古价值的国宝所采取的保护非物质文化遗产公共利益的例外措施。此条款的模版是服务贸易总协定 (GATS)14条一般例外,其目的是考虑各国政治、经济、社会制度的不同及文化传统和价值观对公共利益的理解差异,国际上不存在统一的适用标准,因而允许东道国根据本国国情裁断其措施是否具有必要性和合理性。与此同时,为了防止东道国滥用此例外,假借保护公共利益之名,肆意损害投资者利益,该条款还设置了引用该条款的前提条件,“此类措施的实施不在情形类似的缔约方、缔约方的投资者或投资者的投资之间构成任意或不合理歧视的手段,或构成对任何一方的投资者或其设立的投资的变相限制”。

此外,在 《中国—东盟投资协议》第 10 条中也凸显出东道国在公平、非歧视和善意的前提下,可基于本国社会安全、劳动补偿以及为防止金融动荡采取措施,限制、阻止或延迟资本或利润的向外转移。第17条安全例外采取了开放式列举的方式,囊括影响国家安全的战争行为,额外增加保护关键的公共基础设施免受使其丧失或降低功能的故意袭击行动。

在实践中,由于公平公正待遇条款索赔的法律构成要件简单,不需要传统国际法标准要求的专断和恶意,只要投资者证明东道国没有提供稳定的法律与商业环境,影响投资者的基本预期,东道国即要进行赔偿。而ICSID的案件在解释公平公正待遇时,也倾向于保护投资者的宽泛解释,从而导致投资者保护与东道国利益的严重失衡。为防止投资仲裁庭对 BIT 条款的扩大解释而过度保护投资权益,《中国—东盟投资协议》第7条将“公平公正待遇”限制在国内司法和行政程序中而东道国不得拒绝给予,第54款禁止投资者基于最惠国条款将第三方条款中的争端解决条款引入争端解决程序中,从而扩大争端的可仲裁性。这些条款都从一定程度上限制了仲裁,平衡了投资者与国家利益。

(三)中国投资者与东盟成员国利益冲突的成因

1.中国与东盟国家缔结的双边投资协定与 《中国—东盟投资协议》尚未同步更新

中国与东盟成员国缔结的第一代双边投资协议极少涉及环境、劳工、人文保护以及东道国经济社会可持续发展, 《中国—东盟投资协议》虽开始涉及此议题,却并未对投资者规定明确的法律义务。近年来,中国在东盟的投资常常因为侵害公共利益,挤压东道国政策空间而屡屡受阻,显示了中国投资者与东盟成员国之间公私利益的博弈。比如在缅甸,密松水电站、中缅皎漂—昆明铁路两个大型项目搁浅,莱比塘铜矿也在两次停工后,重新签订了产品分成协议。此外,政治风险也是中国投资东盟企业常常提及的投资风险类别。例如越南20145月的排华罢工事件,印尼2014年开始禁止金属矿产的出口。这表明,许多争端是由于东道国及其民众对社会公共秩序和环境问题关切所导致,所以中国在东盟的投资既涉及投资者与东道国的公私关系,也涉及东道国社会和国民的公私关系。通过完善投资条约,构建合理的公私关系,中国与东盟成员国共建对东道国社会和国民负责的投资才能避免投资风险和投资壁垒。蔡从燕也强调,中国的外交理念已经发生重大变化,即从以往的 “外交为国”逐步转向 “民本外交”、“外交为民”,因此,中国也应在国际法理论重大变革中注意处理好公私关系。

2.中国—东盟双边投资协定中投资者与东道国利益争端解决之囚徒困境

涉及中国与东盟成员国投资协定的投资者与东道国利益争端的典型案例是2012年“澳门世能案”。“澳门世能”在2007年通过与老挝政府合作,在老挝投资和运营赌博娱乐酒店,4亿美元的投资遭到老挝政府不公平和歧视性的征税而利益受损。此案老挝政府作为原告在新加坡最高法院原讼庭( 以下简称“原讼庭”) 起诉,主张撤销依据 《UNCITRAL 仲裁规则》组成的仲裁庭 (以下简称仲裁庭),于20131213日在新加坡做出管辖权的仲裁裁决。仲裁庭认定其对本案有管辖权,其法律依据是中老BIT中的第8条第3款,也就是中老BIT适用于澳门。而原讼庭支持老挝政府的主张,在 20151月认定中老BIT 的适用地区不应包括澳门特别行政区,因此“澳门世能”不是BIT的合格投资者,不能享受双边投资协议的权利和义务,且 “澳门世能”所主张的税收措施不属于中老 BIT 8 条第3款征收补偿数额的纠纷,故案件不具有可仲裁性。“澳门世能”上诉至新加坡最高法院的上诉庭(SGCA),于2016928日推翻了原讼庭的判决,并依据 《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》第15条 “移动条约边界规则”的习惯国际法原则来确定中老 BIT 应自动延伸至澳门地区。上诉庭判决无视中国 “一国两制”基本国策和 《澳门基本法》中赋予澳门地区享有的经济领域与外国自由缔约权,纯粹站在投资者的角度进行说理,立即遭到中国外交部的强烈反对。因此,可以看出三个仲裁庭或从澳门投资者的角度,或从老挝和中国立场出发,其仲裁结果大相径庭,其中也显示出国际投资仲裁中的投资者与东道国利益的冲突与博弈。同时,本案也反映了第一代投资协议对投资仲裁的限制态度和过于宽泛的解释使得投资仲裁庭可以进行任意自由裁量。

案件的主要争议是,中央政府缔结的中外双边投资协定对港澳特别行政区的适用性问题。新加坡最高法院原讼庭没有采用“澳门世能”质疑其管辖性的主张,而认为根据“厄瓜多尔共和国与美国 Occidental 石油勘探开发公司”与本案的相同事实,原讼庭可以对案件进行管辖,依据 《国际仲裁法》第10条的程序要求,对原告主张的原仲裁裁决在中老 BIT 是否适用澳门问题进行司法审查。由于中老 BIT 缔约目的中没有对是否适用于澳门地区有明确的说明,新加坡原讼庭认为老挝政府 2013 年的两封外交函件是根据 《维也纳条约法公约》第31 (3)(a)“当事国嗣后就所定条约解释或适用达成进一步协定”来推定中老 BIT不自动适用于澳门地区。对于征收是否属于中国—老挝 BIT 的保护范围,新加坡最高法院仍然对这个双方都关注的问题进行了审查。双方争议点在于第8条第3款“如果一个争议涉及 ( involving) 征收的赔偿数额不能在六个月内通过第一款的协商方式解决,投资争议可在任何一方请求下提交专设仲裁。”新加坡最高法院原讼庭考察了与本案法律适用问题相似的谢叶深案 (ICSID 2009),并对中国—秘鲁BIT 与中老 BIT的相同表述进行详细比对,最后从立法的发展和签订中老 BIT 时双方的共产主义政体出发,认为此种条文的特征是 “对私有财产的某种程度的不信任和意识形态上对私有财产的不适应,对国际仲裁裁决的不熟悉和不可控”,故趋向从中国和老挝缔约时的目的出发进行限制解释 “involving”( 涉及) 为“imply”( 含有)或 “entail”( 牵涉) ,即仲裁受理的范围仅限于赔偿数额确定的征收而非所有征收。

本案中争端解决的类似表述,在第一代中国 BIT 的解释中较为常见,意图将投资争议是否属于征收和国有化的问题留给中国通过行使经济主权来决定。结合中国在 《华盛顿公约》第25条第4款所做的保留,中国仅就征收补偿争议同意交付 ICSID 解决,此处的 “involve”应做限制解释为仅包含与赔偿数额有关的征收。而这个保留的声明源于中国原来的双边投资协议采用严格的投资保护标准,而不愿意采用广泛的投资者与国家间争议解决机制。中国现在已演变为侧重投资吸引和投资促进,强调对投资者实体权益保护和东道国利益平衡,这个保留的声明已难以体现国际投资发展的新趋势。

本案带来的另一个重要启示是,中国企业在 “走出去”的时候,如果试图通过在香港和澳门设立控股子公司降低投资风险,这些子公司在东南亚地区进行投资的时候就可能不能享受中国中央政府和其它130个国家和地区的双边协议的保护。而截至 20183月,与香港签订投资保护协定的18个国家中,涉及东盟成员国仅有泰国 (2006),澳门地区仅有与葡萄牙(2000)和荷兰 ( 2008)签订的双边投资协议。无论在《中国—东盟投资协议》中还是中国和东盟国家的双边投资协定中,都没有提及香港和澳门在这些投资协议中的适用,而“澳门世能”与老挝投资案则揭示了在港澳注册的公司在东南亚甚至世界各地投资时,可能遭受的法律风险和不确定性。

3.《中国—东盟投资协议》中有关投资者与东道国利益平衡的条款尚待细化

《中国—东盟投资协议》的一般例外条款中对 “公共道德”与 “公共秩序”等公共利益具体内容及其解释方式规定模糊,且在序言中也未提及对人类健康、公共利益等东道国公共利益的关切,仅强调投资保护、促进投资自由化和平等互利基础上的经济可持续发展。这可能带来的法律风险是,在将来中国投资者提起投资争端仲裁时,仲裁庭在投资保护和东道国公共利益平衡的基础上审查东道国措施的合理性的时候,进行漫无目的而倾向关注从投资保护和促进角度的条约目的解释,为本条的法律适用增加了不稳定因素。

张庆麟在分析一般例外条款是否能承担投资利益平衡的作用时强调,一般例外条款本身无法单枪匹马地承担起保护国家公共利益的重任,需要序言条款和征收例外条款的共同配合。序言往往起着解释投资协定权利与义务条款的指导准则作用。《美国2012年双边投资条约范本》对公共利益保护的规定是“期望以与保护健康、安全和环境相一致及促进国际公认的劳工权的方式实现这些目标”,中国在签订自由贸易协定时也在序言中对公共利益和可持续发展投资有所提及,如 《中国—新西兰自由贸易协定》序言规定: “谨记经济发展、社会发展及环境保护是可持续发展中相互依存、相互加强的组成部分,以及更紧密的经济伙伴关系能够在促进可持续发展方面发挥重要作用。”由此可见,在 《中国—东盟投资协议》序言中包含的公共利益保护内容对平衡投资者和东道国利益的条约解释,对保持海外投资的可持续发展至关重要。

《中国—东盟投资协议》的例外条款对于公共利益与征收的界限规定较笼统,并未对东道国实施公共利益保留采取过多的限制,也没有对措施审查时应参照的合理性、相关性、必要性提出统一标准,客观上造成将来仲裁庭对国家基于保护公共利益而采取的合法管理行为是否应认定为间接征收带来一定的难度和不确定性。比如,何为东道国的措施构成 “任意”或 “不合理歧视”的手段而不能援引一般例外? 如何认定东道国保护措施的目的是对投资者或其投资的 “变相限制”? 这些条约的语焉不详则可能导致那些为保护公共利益的正当管理措施被仲裁庭基于投资保护的目的而误认为间接征收,最后迫使东道国就所谓的投资损害进行赔偿,长远来看并不利于“一带一路”下中国在东盟成员国投资的可持续性。而在 《美国2004 年双边投资协定范本》( US Model BIT 2004) 中对公共利益的明确规定则值得参考: “除非在极少数情况下,一方设计并适用于保护合法的公共福利目标的非歧视性措施,诸如公共健康、安全和环境的非歧视性措施不构成间接征收。”也就是东道国基于公共利益善意而采取非歧视性措施的情况时,该措施不构成间接征收,不需要承担补偿,实际上是投资利益平衡的体现。但也需要注意设置合理的限制措施以防东道国滥用此例外,以公共利益为借口,实则限制外资进入,构建投资保护主义的环境壁垒或暗藏政治目的。如昂山素季领导的中缅合资铜矿的调查也体现了中国在东盟投资中东道国以环境和社会问题为政治筹码,形成集环境、政治和文化问题于一体的投资争端。

为了防止东道国滥用公共利益的例外,除了需要满足第 16 条的一般例外条款前言中的 “任意”“不合理的”“歧视”或“变相限制”的要求外,《中国—东盟投资协议》第8条征收条款设置了东道国免除补偿义务的限制条件,即所实施的征收或国有化等措施需 “为公共目的符合可适用的国内法包括法律程序; 以非歧视的方式实施,对征收给以适当的补偿”。这是国际习惯法所认可的各东道国享有的 “治安权”( police power) 的体现,即东道国采取限制投资措施给外国投资者造成损失,但如果措施符合目的合法、非歧视性的善意管制的要求,政府不构成间接征收,无需承担赔偿义务。可惜的是,在中国—东盟投资法律体系中尚未明确 “治安权”与间接征收之间的界限,造成中国在东盟投资时常陷入征收—管理困境,而这种困境恰好反映了在投资协议设置的时候需要对投资保护和公共利益进行平衡。与 《美国 2004 年双边投资协定范本》相比, 《中国—东盟投资协议》尚未用简单划一的方式将一般例外和间接征收条款进行简化合并。

综上,《中国—东盟投资协议》中关于公共利益的一般例外、征收条款例外等对公共利益的关切,是现代法治在国际投资中的具体体现,也是公私利益矛盾协调的结果。对投资者私人利益的保护是法治的根本,对公共利益的保护只是例外,国际投资协定的作用是在投资利益保护和东道国的治安权中,常常以公共利益为目的,通过考虑措施的合理性、程序正当性来兼顾两者的平衡。

此外,《中国—东盟投资协议》中存在的问题是,条约并没有根据东盟新成员国柬埔寨、老挝、缅甸和越南 ( CLMV) 的特殊情况来设置不同的投资例外和过渡期。但在东盟和中国的缔约实践中却早已按照新成员国的不同国情来分别制定不同的贸易政策,《中国—东盟投资协议》对此却仅在序言中简单提及关注发展中国家的不同发展阶段和速度,以及对新成员国实行差别待遇及灵活性的必要性,而具体条文嘎然而止,可谓遗憾。 《中国—东盟全面经济合作框架协议货物贸易协议》(以下简称《中国—东盟货物贸易协议》)中允许东盟新成员国按照不同的减税计划来进行关税递减,如最后关税为零的时间为 2015 年,比东盟六国 ( 东盟老成员,即文莱、印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、新加坡和泰国)2010 11日,即中国—东盟自由贸易区成立之日,要晚五年。《中国—东盟货物贸易协议》也第一次采用了 “负面清单”的模式对降税产品分成早期计划、正常产品和敏感产品,并逐步分类递减。2009年的《东盟综合投资协议》也以“负面清单”的形式要求成员国按照东盟经济共同体蓝图所指引的三个阶段逐渐消除东道国的保留措施。

四、《中国—东盟投资协议》中投资者与东道国利益平衡的实现途径

(一)比例原则的适用

现有中国—东盟投资法律体系中尚未明确东道国的“治安权”与间接征收的界限,且投资仲裁呈现任意性和缺乏统一性,使得东道国行使公共利益时无所适从,从而导致与投资者的利益冲突,也不利于中国在 “一带一路”沿线国家投资的可持续发展。比例原则即是现代法治中维持公共利益与私权保护平衡的合适途径,也为不同利益提供了一个理性的程序。比例原则来源于行政法,其要领是通过实现公权力与私权利的动态平衡,达到个案公正,同时,比例原则也在国际投资法实践中得到运用和认可。如在 Tecmed vMexico 案件中所体现的“加给墨西哥的投资者的费用和负担是否具有征收的特性,征收措施对于公共利益保护及投资保护是否有合理的比例关系,以及措施对投资的负面经济影响是否可控”。比例原则有三个子原则: (1) 适当性原则,即政府采取的措施必需能实现行政目的(2)必要性原则,即在实现法律目的的行为中,政府必须选用其中对受影响者损害最轻的一种方式,或者措施是否具有替代性(3)狭义的比例原则,即必要的政府行为对私人造成之损害与使社会之获益应当成比例。也就是说,只要东道国政府实施的适当的和必要的增进社会公共利益的措施,不是不成比例地对私人投资者施加过度或不合理的负担,就不应该被认定为东道国的间接征收,而对投资者进行补偿。

徐崇利认为通过国际投资条约建立东道国与外国投资者双方利益的国际法律框架,除了在国际投资法律与实践中引入“比例原则”外,还应当考虑主客观因素来判断东道国政府的“行为效果”和“行为性质/目的”。对“行为效果”的判定,须考虑政府行为是否损害外国投资者的合理期待这一主观因素,具体来说应考虑东道国政府管理措施的性质和程度来判定外国投资者的合理期待是否受损。为了防止仲裁庭仅考虑 “行为效果”,应当在间接征收认定时提高认定标准并向发展中东道国倾斜,而国际仲裁宜做更为宽松的条约解释,不得阻碍发展中国家为公共利益所采取的必要管理措施。

总之,区分东道国政府措施的合法与非法以及适当与否,除了考虑必要性、适当性、最小损害、行为效果和行为目的外,还需要考量措施的正当程序性和合理补偿的善意,才能总体保障东道国的政策在兼顾公共利益的同时不损害投资者的权益。

(二)投资国对跨国公司的规制

中国作为投资国,可以通过境外直接投资立法,从事前审批和监管、事中加强指引和透明化、事后纳入投资信用管理档案制度来加强规制中国在东盟的投资者行为,向国际社会彰显中国是坚持可持续发展原则的负责任的投资大国。

1.投资核准制

关于境外直接投资核准制度的具体适用散见于现行立法当中,中国国务院在2014年颁布的《境外投资管理办法》确立了 “备案为主,核准为辅”的投资管理模式,对中国企业在敏感国家和地区、敏感行业的投资实行核准管理,其余均实行备案。核准权的集中体现了所需核准的项目有两个特征:(1)投资额巨大;(2) 投资对中国利益具有重大影响。该法第6条“企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的,实行核准管理。”而同年颁布的《境外投资项目核准和备案管理办法》第7条“中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目由国家发展改革委员会核准。涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目不分限额,由国家发展改革委核准……本法所称敏感行业包括: 基础电信运营,跨境水资源开发利用,大规模土地开发,输电干线,电网,新闻传媒等行业。”据此,中国在对敏感行业投资的影响进行评估的时候,如果发现中国投资可能对东道国公共利益产生重大影响时,应不予核准项目。

2.项目披露与企业自我监督

中国可通过法规强调在东盟的投资者,对投资以上提及的 “敏感行业”应及时披露与东盟成员国公共利益攸关的投资项目信息和报告,承担环境、人文和公共利益保护的义务,来树立中国企业良好的国际形象,以避免类似密松水电站项目因缺乏持续透明的项目报告而遭到缅甸当地民众反对的事件再次产生。重视投资活动中的东道国公共利益,也是中国在东盟实施制造业、自然资源采矿业、电力和水资源开发项目的现实要求。联合国《可持续发展原则21世纪议程》第8章指出,应当将环境与发展纳入政策、规划和管理进程中。中国在对外投资政策中需体现环境与发展和谐的理念,要求投资者积极承担环境责任,鼓励跨国公司制定关于可持续发展的世界性公司政策。中国 《对外投资合作环境保护指南》(2013)3条规定:“倡导企业在积极履行环境保护责任的过程中,尊重东道国社区居民的宗教信仰、文化传统和民族风俗,保障劳工合法权益,为周边地区居民提供培训、就业和再就业机会,促进当地经济、环境和社区协调发展,在互利互惠基础上开展合作。”第4条规定:“企业应当秉承环境友好、资源节约的理念,发展低碳、绿色经济,实施可持续发展战略,实现自身盈利和环境保护‘双赢’。”中国对积极履行对东道国公共利益保护义务的企业应当给于税收和融资的便利。

3.建立境外直接投资信用档案制度

根据 《对外投资合作和对外贸易领域不良信用记录试行办法》(2013)的规定,在对外投资中如果出现不尊重当地风俗习惯、宗教信仰和生活习惯,导致与当地民众发生严重冲突的行为; 破坏当地生态环境,威胁当地公共安全而造成重大损失的行为因未能履行社会责任造成对东道国的社会、经济、自然环境的严重危害行为将被纳入信用档案。在境外直接投资项目中严重违反东道国法律法规的行为由国务院主管部门负责计入信用管理系统,在海外投资保险申请、海

外投资的再申请、融资时作为信用考核和信用奖惩的考量因素,可督促企业在境外投资时注意承担社会责任,提升中国在东盟的国家形象。

(三)重视多边投资担保机构在平衡投资利益和风险中的作用

在海外投资方面,近年来中国投资东南亚国家面临较大政治风险,如越南罢工潮、印尼政府的矿石出口限制对中国企业海外投资具有一定程度的影响。大多数企业主要依赖中国唯一政策性信用保险金融机构中国出口信用保险公司 ( 简称中信保) 对海外投资的政治风险提供保证或保险,若政治风险发生,则由国内保险机构补偿其损失。极少数企业使用世界银行集团的成员之一多边投资担保机构(MIGA)作为融资方式进行基础设施建设的投资保障、资源开发和金融合作。

中国是MIGA的创始成员国,于1988年签署和核准了《多边投资担保机构公约》(简称《汉城公约》),其目的是为会员国投资发展中国家提供担保,以避免非商业风险造成损失,促进投资向发展中国家有效的流动。中国的海外投资者,包括国企可以向 MIGA 就其在发展中国家的基础设施发展项目的非商业性风险进行投保。MIGA 在担保的项目审核、评估和监督上不仅考虑东道国的环境污染、生物多样性保护、土著居民、文化遗产及劳动和工作条件,以确保承保项目以环境和社会友好的方式进行,还对环境影响较大的项目规定了投资者与当地利益组织磋商和披露的义务。曾经参与三峡大坝建设的中国水利水电建设集团公司 (Sinohydro,以下简称中水电)2008年向MIGA 提出申请,要求其为邻国老挝正在修建的南恩·古姆5( Nam Ngum 5)水电工程提供政治风险保险。环保专家评论 MIGA 是一个政治问题解决者(老挝政府承担水坝和移民补偿费用)、非政治风险的担保者、项目协调者(提供环境评估文件)和公众关系联络员。在此期间,MIGA还组织在老挝万象召开座谈会,让民众对项目各抒己见,真实了解投资仍存在的社会和环境风险。MIGA同意承保,一方面说明本项目达到了MIGA的严格风险评估要求,是适格的投资者,另一方面将水电开发中的社会问题和环境问题留给了MIGAMIGA为中国投资者在老挝的投资提供投资风险违约担保的同时,通过与当地民众和政府的协调,积极充当淡化批评和承担责任的角色。

根据 MIGA 网站的项目显示,201411月,中国在孟加拉3亿美元的水电站升级项目 ( 预计工程时间为13) 是通过MIGA进行债权融资担保,分别由中国机械进出口公司和瑞士 Alstom Switzerland LtdBaden 共同承建的项目。项目从环境评估到资金的供方等投资基本信息在 MIGA 网站上都有非常详细的介绍。在东南亚的多项基础设施项目,MIGA 作为担保机构为投资方提供担保,如美国2015年在越南投资的2.3亿美元的水电站项目,MIGA 为此向东京三菱银行和高盛集团担保。德国和新加坡在缅甸的2.5亿美元电站项目,通过MIGA

其债券持有人和持股人(银行财团)对项目进行中20年的征收、战争和国内动乱、政府违约进行担保。MIGA 所担保的项目,主要通过和会员国国家投资担保机构、区域性投资担保机构以及私人保险公司合作,以再保分保的形式,来增强投资风险担保者整体的效率和有效性。

1995年,美国一家跨国公司与印尼政府签订了合资建设电厂的合同,并向MIGA 投保了“征收和类似措施险”。1996年印尼国内暴乱,1997年电厂被印尼政府中止建设和经营。美国公司希望印尼政府协商解决纠纷无果,遂要求 MIGA以调解人身份与印尼当局磋商,18个月后协商不成,MIGA20006月向美国公司做出了 1500万美金的赔付。20036月,MIGA 收到了印尼政府针对该机构的先行赔付的偿付款。特别值得关注的是,多边投资担保机构在参与调解和解决投资者与东道国之间的投资项目纠纷上,对避免投资者在东道国的非商业风险和平衡东道国公共利益有着重要的作用。尤其在出险后,多边投资担保机构还设置了调解和解决投资者和东道国的投资纠纷机制。双方可就争议提出调解协议,在调解不成后,才可请求仲裁。MIGA介入纠纷调解,对防止争端升级,保证投资者和东道国双方积极利用争端解决机制进行调解,发挥了积极的作用。因此,中国在东盟投资的企业可以考虑利用 MIGA 为海外投资风险提供多方参与和监督的,全面、透明、严格遵从国际化标准,兼顾东道国利益的投资风险保障服务。

(四)投资者本土化经营与企业社会责任

关注东道国利益的可持续的海外投资离不开两个“法宝”: 本土化经营和企业社会责任 ( corporate social responsibility CSR) 的践行。华为印尼公司成立于2000年,通过12年的时间,占领了印尼 40% 以上的通信市场,从纳税额来说,成为印尼最大的外商投资企业。其成功的主要因素就是实现本土化经营。华为公司在印尼大约有 4000名员工,其中80% 以上是印尼人中国员工还与当地人联姻,使得华为成功融入印尼,成为行业领跑者,得到了广泛认同,也走出了自己的国际化之路。同时,华为公司也非常注重企业的社会责任,在印尼设立了3个研发中心,并和当地大学合作,直接从当地大学招收优秀学生,提供奖学金或带薪实习机会等等。同样注意“本土化”策略的有广东省广垦橡胶集团有限公司,其东南亚项目按照 “海外企业管理人员 95% 本土化、一般员工 100% 本土化”的目标,加大对本地人才的招聘和培训力度。

企业社会责任将成为中国国企以及境外投资企业的标准。中国部分企业将海外盈利投入到企业社会责任建设和 G7提倡的全球促进倡议计划,使发展中国家东道国与海外投资者的利益平衡。华为积极投身公益事业回馈东道国社会,在菲律宾为参加科技竞赛的初创企业提供帮助,在缅甸向当地大学捐赠通信设备,在越南赞助ICT 知识竞赛,为当地学校提供奖学金,推动ICT知识转移。中国五矿集团通过加强老挝社区建设践行企业的社会责任,在矿区设立“Sepon 发展信托基金”,给运营所在 Viabouly 地区提供75万美元的资助,用于建筑公路、搭建电网、兴建乡村诊所和社区医院、促进当地山区小学教育、原住民文化传承与保护工作,与联合国儿童基金会和老挝卫生部共同开展 “千日项目”,关注当地儿童营养不良问题等。

可见,中国企业在实践中也在逐渐践行其作为全球企业公民的责任,凭借技术优势和经营,与东道国政府、客户和非盈利性组织共同开展公益活动,将企业和社区共同发展的责任作为企业持续发展的战略。

结 语

国际投资关系绝非一方对他方的 “施舍”或 “恩赐”。形成一国的投资环境固然有政治、经济、社会、文化因素,但是皆以法的因素为主导并直接对投资者予以影响。关于国际投资的法律保护,对资本输入国而言,对外国投资既保护又限制,是主权的正当行使; 对资本输出国而言,鼓励对外投资又需确保本国投资者的安全对于投资者而言,他们面临各种风险,必须考虑东道国政策、法律条件的变化对投资安全和投资获利的影响。无论是资本输出国、输入国的国内立法,还是双边投资保护协定,或是国际投资公约,都必须立足于新的国际经济秩序原则,坚持互相尊重主权、平等互利的立场,使得资本输入国、资本输出国和投资者三方收到实益,才能有利于正当的国际投资和国际间经济融合。

国际投资法面临着新旧投资协议的交替与革新,许多新缔结的国际投资协议围绕着可持续发展变革,在保持投资者权益的同时保留东道国的管制权,并致力于推动负责任的投资和改善投资争端解决机制。国际投资法体系的革新,更倾向于通过投资协议中的条款设置来平衡和保护东道国的利益,具体表现在序言中加入健康、安全、劳动权、环境或持续发展的保护要求,明确国民待遇原则不可适用于国家和投资者争端,对公平公正待遇设立最低标准限制,明确间接征收的范围和构成要件,引入公共政策的例外。东盟与中国的投资法律体系既有第一代双边投资协议,又有代表着投资革新方向,关注投资利益平衡的区域性投资协议。面对中国已从资本输入国变为资本输出国的现实,第一代投资协议需要 “转守为攻”的改良,除了重视中国在东盟投资的保护外,也要兼顾东道国的公共利益。虽然 《中国—东盟投资协定》引入了一般例外、安全例外、利益拒绝等新的投资条款,但是对间接征收与东道国规制的界限规定比较笼统,并且也无对间接征收措施的认定标准或指引,客观上将带来征收认定时的不确定性,最终影响中国在东盟国家的投资稳定性。

东盟成员国大多属于发展中国家,投资和营商环境容易产生政局不稳、极端民族主义、贸易壁垒、国家分裂和暴乱等问题,存在较大的政治风险。因此,中国在使用投资协议保证双方利益平衡的基础上,也可考虑通过引入比例原则,加强中国作为投资国对中国在东盟投资的管制,鼓励企业积极使用多边投资担保机构,以及积极引导企业加强自身的社会责任等,通过这些途径来平衡中国投资者与东盟国家各自的利益。



【文章来源】

《东南亚研究》2018年第3


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