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鲁晓明:从家户并立到家庭统摄 ———我国民事法上家户制度的问题与出路
作者:    来源:法学院网站    点击数:14   更新时间:2019年04月14日   

摘 要:我国民事家户制度是实践的产物,没有经过严密系统论证,前瞻性及大局观匮乏。在家户问题上,必须破除非此即彼的存废观,既顾及历史和现实,又着眼未来。正视家庭的民事性、身份性、情感性与自治性,是法律处理家庭关系的基点。未来中国民事法中应保留家庭但废止户,在保留户的情况下,则应通过目的性解释做与家庭等同化处理;保留家制,但原则上不承认家庭民事主体地位。应通过由外部关系转入内部关系、由财产关系转入身份关系,实现规范重点由外而内及由财产到身份的转变;通过以约定取代法定,实现规范价值由强制到自治的转变。

关键词:个体工商户  农村承包经营户  家户制度  家庭统摄

近年来,围绕个体工商户与农村承包经营户(简称“两户”)在民法典中的地位,学界存在激烈论争。保留与废止论者均有之。保留论者中,有人主张“两户”均应保留;有人主张只保留“农村承包经 营 户”。废止论者则认为,户不是法律主体,“两户”退出历史舞台是题中之义。

在我国民事法上,家庭作为规范对象,时称“家”时称“户”,故学界常笼统称“家户”,相关制度则统称家户制度。“两户”即是其中典型。在编纂民法典这一 制 度 变 革 重 要 节 点,应全面检讨民事家户制度之利弊。以“两户”为代表的家户一族既体现了特定历史时期我国国情,又反映了团体性看待家庭这一传统观念。其中,团体性看待家庭是家户之实质。家户制度之基础,端在于团体性看待家庭有无必要。在本文中,笔者将在全面梳理民事家户制度基础上,分析其利弊,冀以为家户制度改革之参考。

一、家户并立:我国民事法上家户制度的特点

我国民法中的家户,大抵存在于以下两个层次:

一是民事规范层次,主要作为法律法规的规范对象,在名称上,家与户虽并立,但重“户”轻“家”,除《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》外,大多使用“户”这一提法,民事习惯中常用的家庭概念基本被摒弃。基础性民事规范集中于《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)等法律文件之中。主要有:《民法通则》第2章第4节专设1节“个体工商户、农村承包经营户”,从第2629条共4个条文;《民法总则》第2章第4节专设1节“个体工商户、农村承包经营户”,从第5456条共3个条文;《民通意见》第4144条共4个条文;《物权法》第124条、《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第62条等。这些规定明确以户为规范名称,涉及个体工商户和农户(多称农村承包经营户)两个主体。法规和规章则集中于国务院及其部委一系列关于商品房限购限贷的规定、地方有立法权的人大和政府关于商品房限购及土地征收补偿的规定,范围极广。

二是民事政策层次。相关规定主要有两类:一是没有地方立法权的人大和政府关于土地补偿的规定,二是前述主体关于商品房限购限贷的规定。由于商品房单边上涨主要集中于设区的大中城市,在设区的地级市普遍获得立法权情况下,这一层次处于递减状态。

长期以来,由于家、户割裂造成法律不统一,家户制度少有人从整体上研究。传统民法学者基本只研究亲属法外之“户”,亲属法学者则谨守亲属法上的“家”,画地为牢现象明显。

我国民事家户制度大致可从以下几方面勾勒:

第一,家户制度是以习俗支撑的家庭制度及以行政支撑的户籍制度之结合规范名称多数使用“户”这一称谓。而实践中“家与户常并用,称作‘家户’”。但户与家庭及户籍之关系,法律上并未明确。

我国传统上,“户”常在以下场合使用:其一,作为国家征税单位。我国自秦以来一直存在以户为单位的税负。其二,作为财产所有权主体。秦律中即已承认户籍存在,承认家长对家庭财产的支配权。其三,作为国家法律部门的名称,如“户部”。当代户籍上的“户”虽基本等同于家庭,但也存在差异。按《辞海》的解释,户是经济的社会实体,家庭是生物的社会单位,户可包括无血缘婚姻关系而居住在一起的人员,但家庭成员须具有血缘婚姻或收养关系。户籍中在家庭户外还有所谓集体户,即依据《户口登记条例》第5条,居住在机关、团体、企事业单位的人口所共立的单元。也有学者认为,集体户只是行政法上的概念,在民法上没有意义。

民法上的户以是否具有民事意义为前提,自不应与行政法概念混同。作为计划经济产物,集体户终将因户籍制度改革而消失。我国尽管广泛存在将户类推适用于户籍的情况,但均指家庭而不包括集体乃共识。问题是,家庭组成形式多样,户与家庭在很多时候并非完全对应:1一些人员传统上是家庭成员,但不被视为“户”之份子。例如,若家庭中既有务农农民、又有城镇户口居民,则农民与居民通常分属不同户。2实践中一些经济发达的农村地区为控制外来人口,形成村籍,在“户”之判断上加入是否依赖集体土地作为保障这一判断标准,即便成为家庭成员,也不一定具有户之一员的权利。以上说明家与户虽常通用,但实际关系极为复杂。

第二,我国家户制度强调整体思维。一方面法律承认自然人是基本民事主体,自然人非法人组织体是合伙;另一方面,认为存在以家户为形式,独立于成员的特殊利益,故家户既不同于自然人,又不同于合伙组织。家庭由具有特定血缘、姻亲和收养关系的自然人组成,其产生、变更和终止须履行登记手续,即进行户口登记。成员以家庭名义进行的民事行为,物质基础是家庭共有财产,家庭以成员共同意志为基础,追求成员整体利益,带有团体性。

第三,在价值上,重视家庭对外财产关系,忽视成员间的身份关系。家作为亲属团体,是与出生、婚姻俱来的身份关系,是故,比较法上存在家制立法的国家和地区,关于家庭的规定首重成员身份。以家制规定较成功的瑞士为例,《瑞士民法典》第2编第9章专用1节规定成员间的抚养义务,依次规定了家长与家属及家属间附条件的抚养义务、家庭成员抚养请求权与弃儿抚养问题,另用1节规定了家长的权利及家长与家庭成员间的权利和义务。其他如日本、韩国以及我国台湾地区民法典均“只从身份关系上进行了立法”。我国正好相反,“两户”均以经营主体出现,凸显其对外财产关系;而对于家庭内部关系,诸如成员间权利和义务、家庭意志的形成、家庭事务处理等均未规定。

第四,在财产关系上,主要考虑对外经营,甚少考虑内部共同关系。比较法上存在家制的国家关于家庭财产的规定无不以家庭共同生活关系为基础。例如,瑞士强调家庭共有关系的实质是共有人进行共同经济生活,家长的设置不在于成立家长权,而在于赋予家长维系共同财产关系之广泛义务。为管理家庭共同财产,家庭另设代表人时,家长须服从代表人。1929年中华民国“民法典”制定时,国民党中央政治会议亦明确:“家制之规定,应以共同生活为本位,置重于家长之义务”,8个条文的家制法中有7条涉及共同生活关系。然而,现行法上的户只侧重于团体性地看待家庭,至于家庭内部关系,则几无关注。

第五,在自主性上,多考虑国家意志,而少考虑家庭意愿。民法作为私法,一直强调意思自治,各国均规定家庭团体性以家庭共同意思为基础。例如,《瑞士民法典》第336条规定,家庭成员有权决定其财产为自有或家庭共有财产。家庭共有财产的设立,须订立契约。而我国家户制度往往对家户作为民事主体情形作出明确规定。例如,《民法总则》第54条规定,自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。《物权法》第124条第1款规定,农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制;《土地管理法》第62条第1款规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地”;《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)第15条规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。近年各地出台的房屋限购与土地征收补偿政策,亦以户为征收补偿对象,而不考虑成员内部意愿。

二、家户割裂:我国民事法上家户制度的问题

家户制度虽同以家庭为调整对象,但使用不同规范名称,以不同理念作指导。在纯粹亲属法上以“家庭”指称,在亲属法外则称“户”,“家”“户”割裂。这一制度由经济困难时期激发经济的举措发展而来,没有经过严密论证,“在中国经济发展的一个特殊时期,在经济发展和意识形态领域都具有重大意义”,但也具有天生缺陷。

(一)家户割裂的家户制度奉行城乡二元理念,有违平等原则,且与城乡一体发展目标不符

首先,民事家户制度传承于户籍制度。起源于20世纪60年代的户籍制度,是在国民经济孱弱、国家财政承担不起过多福利人群情况下,以阻碍农民进城为目标的行政控制举措。城乡二元区分造成城市与乡村的对立,牺牲农民利益,造成实质不公。

其次,“两户”作为私营经济一部分,是法律将市场主体按所有制性质进行区分之体现,这种歧视性看待不同性质经济形式的做法,有违平等和公平的市场经济原则。

最后,对于家户法律地位,区分城市与农村采不同立场。在农村,由于土地权利之获得与享有,均以家庭为单位,故家庭事实上具有民事主体地位。但就城市家庭而言,除少数个体工商户外,大多不仅没有主体资格,连亲属法上无独立人格团体的地位都没有。虽同为家,但互不平等。

(二)“家”与“户”割裂,相关概念混乱内涵和外延不明,造成适用混乱

家庭在社会学意义上是指以身份为纽带组成的基本单元,在法律意义上则指两人以上的自然人团体。而户从户籍角度考察,系指行政机关依立户标准对社会成员编排和组合,登记于户口册上的居住单位。户之功能“一方面在于确定自然人的居住地,以便于司法管辖和确定行政管理权范围;另一方面则是国家通过登记确定区域内的家庭人口,以便社区基层组织进行自治及提供公共服务”。家庭偏重自然性,户则侧重行政性。家与户概念上的明晰不仅必要,而且可能。但我国两个概念均没有明确界定。当家户制度只在于倡导某种伦理及规范共同体间的处事规则时,概念不明晰之弊端尚不明显,但当家户成为民事主体,成为成员享有权利之通道时,则概念混乱之流弊就会彰显。近年来,为了追逐利益不顾伦常的情况不断发生,醒目地提示我们家户制度之不合理。上海等地为逃避限购政策而排队离婚的荒诞故事即为鲜活事例。

(三)强化家户整体性,忽视成员个体,对个体权利构成压制

在以家户作为民事主体的情况下,是以家庭作为外部关系主体。而从内部来说,是成员平等地共享所有权,形成共有关系。至于该共有关系的性质,则存在共同共有和按份共有不同观点。按份共有论者认为,内部成员具有成员权,可以按照按份共有关系来解释和界定成员间的权利和义务关系。共同共有论者认为,家庭财产源于共同生活,根本目的是满足共同需要,因此是共同共有。依笔者之见,共同共有乃为维系共同关系而不区分份额的共有状态,当共有关系消灭时,终将转变为按份共有。故共同共有和按份共有之区分,不在于最终是否按份额落实到个人,而在于是否存在稳定的共同关系。在家户情况下,成员以家庭为基础形成共同关系,根据《物权法》第103条的立法精神,此种共有应属共同共有。由于家庭的存在,财产只落实到家庭,成员拥有的份额并不清晰。

应予明确的是,共同共有不过是以共同关系为基础的共有状态,即便构成共有关系,当共同关系消灭时,共有关系转化为按份共有,共有人得请求确认份额并享有应有份分割请求权。然而,由于片面强调家户整体性,成员个体权利普遍被漠视。当家庭关系变化时,成员不得请求确认共有份额,也无法行使应有份分割请求权,这一点在农村用益物权中尤为明显。

我国集体土地上的诸种用益物权均基本以家庭为权利享有者。就农村土地承包经营权而言,由于增人不增地,只要家户存在,成员变化不得作为分割之理由。以出嫁女为例,其出嫁时不得请求分割土地承包经营权,尽管成为夫家新成员,但夫家承包土地并不增加,只是摊薄原有成员的共有权而已。当其离婚时,亦不得主张分割土地承包经营权,该妇女的土地权利在两边均陷入落空状态。就宅基地使用权而言,在成员流动时同样不得请求分割或作价补偿,亦不得请求确认享有新家之宅基地使用权份额。在集体建设用地使用权的设立和转让中,家户事实上以户主意思为准,成员常被迫屈从于户主意志。而地役权的附从性和不可分性,决定了其在其他不动产权利被遮蔽后,也不可能实际享有。家庭对于成员权利的遮蔽使得身份变动之成员权利被虚化。这既是对共有理论的冲击,也违反了权利自主原则。

(四)在强调家户民事主体地位的同时,对于家庭内部关系,只在婚姻、继承法上存在简略规定

一方面我国借道于自然人制度含蓄地承认了家庭可为民事主体。例如,《民法通则》第29条规定:个体工商户、农村承包经营户的债务,“家庭经营的,以家庭财产承担”;最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第46条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号”;《农村土地承包法》也明确规定,农户是集体土地承包合同的承包方,是土地承包经营权的主体。实践中也大量存在以承包经营户作为诉讼当事人的案件,故事实上形成了以户主为代表的家户制度。

另一方面,只在婚姻、继承法中存在对家庭内部关系的简略规定,“户”的内部关系为立法者忽视。表现在:其一,家庭成员判断标准不明确,究应依意思自治还是由法律规定没有明确说法。为增加家庭确定性,比较法上往往有配套的家事登记。成员资格的判断大致有以下标准:亲属标准、共同居住标准和登记标准。不同标准间的细微差异实际影响成员地位的判断,如父母双亡与姑母共同生活的儿童,按共同居住标准可为家庭成员,按近亲规则不为家庭成员。判定标准的缺失,导致相关争议缺乏统一适用准则。其二,尽管形成了以户主为代表的家户制度,但并无户主制度,户主按照何种原则产生、户主的权利和义务、户主与成员之关系等问题,法律均无规定。其三,家庭成员基于共同生活关系,是否具有身份上的相互扶助义务,如对行动不便的老年人、精神病人、未成年人是否负照顾、看护义务,也末设规定。

(五)在以“户”称家情况下,对“户”之性质缺乏正确认识,存在对公权力的依赖

家庭不是适合法律随意干预的领域,而是成员充分协商的场所。法律作为陌生人规则,在家庭这一熟人单位并无太大施展空间。较之法律的刚性介入,自治对家事处理更加圆满妥贴。家庭内部事务与成员有关,而与国家关系不大,因之理应实行家庭自治。但家庭作为社会细胞,对社会安定与发展有重要影响,当家庭自治有滥用之虞时,公权力便应介入。然而,家户制度一方面存在将国家意志强加于家庭的现象;另一方面,当具有公权力介入情由时,立法却没能提供支持。立法者对国家与家庭意志的合理关系缺乏清醒认识,立法权失当运用问题突出。

三、民事主体地位与“两户”存废:止于表象的论争

民法典编纂为系统检视家户制度提供了极好契机。近年来,围绕家户制度,学界论争激烈。其焦点有两户:一是应否承认其民事主体地位,二是“两户”应否保留。两个问题经常交织,难以区分。

关于家户民事主体地位,废止论者主要基于下述理由:其一,民法典作为以个体为中心构建的概念网、规则群和制度链,规范对象是个体及基于个体自治形成的法人和非法人组织,家户作为民事主体没有必要。家户在进行生产经营时,如为一人,应为从事经营活动的自然人;如为两人以上,应为家庭合伙,没有必要作为单独主体类型。其二,若承认家享有法律人格,则家庭成员必因此划分为有等差的“家长”和“家属”,有违现代民法精神。

关于“两户”,废止论者大致有两种观点。多数论者认为,“两户”已不具有存在价值,理由是:“两户”以所有制为标准对待不同主体。在改革初期国有经济一家独大情况下,“两户”对发展生产力具有重要意义,但市场经济确立后,去身份化已是大势所趋,“两户”已不适应时代发展。更重要的是,家户构成对成员个体的遮蔽,唯有打破家户,才能彰显家庭成员的独立地位。另一种观点认为,应分别看待“两户”,个体工商户已无必要,但农村承包经营户应予保留理由是:党的十八大报告明确提出加快构建新型农业经营体系,而创新农业经营主体的前提条件,即“必须切实保障农户承包土地的合法权利”,“我国农业发展的长期历史和新中国成立后制度变革的经验教训表明,家庭经营是最适合我国农业经营的组织形式”。保留农村承包经营权,自也应保留农村承包经营户。与之对立,保留论者认为,“两户”民事主体地位均应保留,理由如下:其一,历史上,家户一直是我国重要的民事主体;从现实来看,家户客观存在。家庭不仅是社会关系的体现,也是自然人进入其他社会关系的必要媒介。现代社会虽家庭生产职能削弱,但并未消亡,以家庭名义进行的民事行为随处可见。例如,以家庭名义进行生产和经营等。其二,家户具有不同于法人和自然人的地位。家庭的产生、变更或终止须履行必要手续,即户口登记,且具有区别于成员的称谓。家庭符合民事主体的构成要件,享有权利能力。以家庭名义进行的民事行为,物质基础是家庭共有财产,追求的利益属整个家庭。家户作为民事主体客观上有其必要性。其三,家户作为民事主体具有积极意义。在农村,以户为单位的承包,符合我国传统。在经营领域,个体工商户在社会生活中占有重要地位。其四,个人主义是历史的观念,不能僵化理解。随着经济发展,不可避免地由人的单一主体演进到法人、合伙等多元主体并立,观念上也由纯粹个人本位转向与集体、社会本位的并立。

当前,理论上不承认家户主体地位和废止“两户”的观点似占上风。质疑声音从零星到多方呼应,渐有形成潮流之势。但立法则正好相反。各版本的民法典建议稿,除中国社会科学院的建议稿外,均保留了家户内容。《民法总则》亦在保留“两户”的同时,对其主体地位做出安排。

前述争议,主要围绕家户的独特性、作用、价值冲突等问题展开。废止论者虽承认家户曾发挥作用,但认为其不具备主体独特性,且与个体主义不兼容。保留论者强调家户在历史上的作用,认为其具有不同于其他主体的独特性,与个人主义可兼容。前述观点均注重从家户与传统主体的区别出发,论证其存废,因而均具一定合理性,但亦存在不少似是而非之处。首先,任何事物均有其独特面,家户某些特质不同于传统主体实属正常,但特质只是另起炉灶的必要而非充分条件。以某些方面不同于其他主体作为承认主体地位的理由,不具有充足说服力。其次,就与个体主义的关系而言,现代私法以个体主义为基础,团体色彩浓厚的家户与个体主义存在冲突乃是必然。但个体主义并不排斥团体主义的例外适用。只要对个体与团体之冲突做出技术上的合理安排,完全可以实现兼容。简单以个体主义作为否定的理由,逻辑上不能自洽。最后,就家户历史地位和作用而言,家户确曾具有重要地位,但过去重要不等于未来也重要,历史本就处于汰旧迎新的过程中。以历史上所起之作用作为保留的理由,同样不能令人信服。

笔者认为,辩证看待民事法中的家户,应从统一家户制度的立场,以家庭这一基本单元为基础,进行总体化审视:

首先,家庭是重要的客 观存在,民事法中应有家户一席之地。换言之,“两户”或可废,家户应保留。“家户组织在中国有久远和牢固的基础。自由的个体家户农民更是一种久远的理想形态。”婚丧嫁娶等重大事情,基本是以家庭为单位进行;亲属邻里间的礼尚往来,也基本以家庭的名义进行。民事法无法回避这一客观现实。“家一直以来都是中国人看重的生活意义,法哲学的任务不是描述家的各种经验形态,而是要将其概念化,澄清现代以来因为缺失家的尺度而引发的自由与法之间的各种错位。”

其次,个人主义不能成为否定家户民事地位的理由。一方面在私法中,个人主义处于基础地位,“不理解什么是个人主义,谈论共同体的利益便毫无意义”,因此,以法国民法典为代表的欧洲民法典“排除了中间团体而只承认个人”。另一方面,人的概念中既包含个体性因素,也包括社会性交互性因素。个人主义存在忽视社会生活和私法的合作面向问题,个体间总是在不同内容、范围和程度上分享着相同或相似的主观目的和利益。个体在保留自身异质性的同时,还与其他社会成员在不同内容、范围和程度上具有共同目的,具有形成共同体的广泛前景。坚持个人主义并不能否定合作主义或团体主义。家庭不是简单的人数叠加体,其以成员间亲情和情感为基础。如果说,在具有个人主义传统的欧美各国,家庭的地位被个人及合伙取代并不会产生多少不便的话,在具有家国传统的东亚地区,法律对于有强大影响的家户视而不见并非合适态度,这也正是东亚国家和地区民法典普遍承认家庭民事地位之原因。

再次,正视家庭作用,不等于当然赋予家庭主体地位,家庭在民事领域的强大存在不足以证明赋予其主体地位之充分必要性。其一,历史作用只能证明“两户”具有纳入民事规范之合理性,不能说明其作为民事主体具有合理性。其二,“两户”发挥作用有很大的历史原因。“两户”推出时,我国正处于百废待兴阶段,相对于对私营经济的严厉禁止,承认“两户”起到了促进经济发展的作用,但目前这一因素已不复存在。其三,立基于城乡二元的农村承包经营权,有悖于城乡一体发展的目标。姑且不论民法典保留这一权利是否合适,即便保留,也不意味着不应对其进行由团体到个体之改造。

民法规范家庭应本着明晰内部关系、减少矛盾与纷争的思路,以追求良好法效为目标。法律有规避风险、引导民事活动之功能,落后、与社会价值相悖的东西,即便一时占据重要地位,法律也不能丧失立场委曲求全。是否赋予家庭主体地位应看其实效,若效果非减少而是滋生矛盾、不是明晰而是混沌权义关系,便应利用法律变革的契机果断抛弃,反之则应保留。从逻辑上说,民事法已构建从自然人、非法人组织到法人的完善主体体系,除非家庭具有不能为前述主体所包容之独特性,否则没有成为独立主体之必要。现实是,家庭虽有其特点,但或可归于自然人,或可归于合伙,将家庭规定为独立主体,技术上属多余,还会造成民事主体体系混乱。故而,纯从法律技术而言,不宜承认家庭的民事主体地位。

最后,我国家户制度的根本问题,在于“家”“户”割裂,对于家庭这一调整对象,以家事法为边界形成两套不同体系。在以“户”指家的法律制度中强调团体性、法定性;在家事法中则强调自治性。家事法本是构建整个家户制度之基础,却除婚姻法之外基本阙如。家事基本制度的缺失和对家户性质的模糊认知,导致“家”“户”并立且互不协调。当前我国围绕“两户”发生的争议,只是停留于表象,并未触及其本质。将视角仅聚于“两户”,不利于对家户制度进行系统反思。须打破“家”“户”割裂现状,在正确认识家户性质基础上,构建以同一价值指导,贯穿总则、债权、物权、亲属编的统一家户制度。

四、家庭统摄:构建合理家户制度的整体思路

家户是以共同生活为基础,以身份为纽带,以情感维系的民事自治体。民事性、身份性、情感性与自治性是家户关系之特征,亦是处理家户关系的关键词。未来民事法中家户制度的构建,应持以下思路:

1.为体现民事性特征,应以家庭作为规范名称

构建统一家户制度,规范名称绕不过去,法律需在“家”与“户”中做出选择。在家庭的两种称谓中,户的行政色彩浓厚。户具有下述特性:其一,与户籍制度关联。户“一般是由具有独立利益资格和获得国家户籍承认的家庭构成”在中国历史上,历朝政府均以户作为征收赋税、摊派徭役的单位。尽管现代社会户的福利增多,但管理和服务仍以户籍上的户为单位。其二,社会功能突出。“户而非个人既是集体收入的分配单位,又是主要的消费单位,它是由‘政治-行政’体制界定的”,其“在政府管理基层社会中的功能最突出”。与户不同,家庭是指在亲属间以共同生活为基础形成的共同体。该共同体不依赖户籍登记,具有自治性,以亲情伦理为维系纽带,具有民事法意义。

前述差异决定了家庭适合作为私法概念,而户应作为公法概念存在。若以“户”作为调整家庭之基础,则私法公法化问题必然突出。其一,在民事法中融入户籍管理因素,必然出现以管控思维调整家庭,忽视家庭自治问题。现行法强调个体工商户依法登记、强调“户”作为农村承包经营权主体的当然性,正是管控思维的反映。其二,将公法概念张冠李戴于私法,则势必造成适用困扰。正是由于家、户的内在冲突,实践中经常出现一家庭分立多个户头与多家庭共属一户的情况,家庭变动情况常不能及时反映于户籍登记中,家、户不一成为常态。其三,若以户作为规范名称,则在管控思维影响下,出现重法定轻自治情况实属正常,在立法止于团体且不与共有财产理论对接情况下,家庭对个体权利之遮蔽仍将延续。以户统摄家户制度也不利于家事法的适时变革。近年来,随着婚姻中国家认同主义的弱化,非婚同居现象在各国大幅增加。在欧美各国,非婚同居家庭无论在数量和影响上均已与传统家庭分庭抗礼。美国人口调查局公布的报告显示,2006年起美国非婚同居家庭占比已超过传统家庭数量。即便以保守闻名的德国,其2017年的非婚生子女也达29.9%。据学者统计,20002010年的10年 中,我 国18-61岁的未婚人口中,有同居关系者保持在20%左右,2015年剧增至314%。家庭的本质是共同生活,家事法之主要目的乃在于维护家庭生活秩序。法律不是高居莲台之上不食烟火的圣人。即便是非婚同居家庭,当其成为重要形态之时,法律不能也无法做到视而不见。当代相当多国家和地区对非婚民事结合进行了规制,如加拿大魁北克民法典设专题规定民事结合,法国将未登记的事实同居纳入民事调整范围,英美法家庭法不再限于对婚姻家庭关系的调整,我国也不应例外。但如果从户的角度衡量,则势必因追求户籍登记的形式合法性而将非婚事实家庭排除在外,不仅不能反映真实家庭关系,而且危及家庭关系的稳定。

与“户”相反,“家庭”作为私法概念,与意思自治伴随,不会造成法定性依赖,当与家庭共同财产理论对接时,在法律规定止于家庭时不会产生对个体权利之遮蔽。确立以家庭统摄的统一家户制度,是家事法成果应用于整个涉家庭民 事制度的有益尝试,标志着法律指导价值的重大转变。家户制度应果断抛弃以“户”指家的做法,统一以家庭作为规范名称,在涉家庭制度领域确立起私法自治理念。当前,鉴于《民法总则》保留了“户”这一提法,一方面应通过目的性解释实现与行政法意义上户之切割,将“户”与户籍脱钩,实现“户”与家庭的实质等同。另一方面,应在民法典分编中全面引入家庭概念,尽可能限缩“户”的使用范围。例如,在物权法中,仅在农村承包经营权领域保留“户”,且只作为家庭决议时的选项;其他用益物权凡涉及户的,一律改以家庭指称;土地征收补偿、限购限贷等若不能及于个人时,均以家庭为对象。通过此一转变,逐步确立以家庭为主导的私法思维,待时期成熟时再启动以“家”代“户”的法律修改工作。

2.为体现身份性特征,家庭制度规范重点应实现由经济到身份的转型

家庭是在特定身份之自然人间形成的组织体,尽管也存在以家庭为基础的共同债权和债务,但身份乃组建家庭的基础,“家庭身份的基础在于家庭的人类繁衍、子女抚养的使命以及男女之间的差异事实”。家庭制度的核心应是成员间的身份关系。

身份关系之本质是人的相互性。于此而言,家庭成员间的身份关系与亲属法上的身份关系并无不同。但家庭身份关系具有不同于亲属法上身份关系的特点:其一,亲属法上的身份关系,以具有亲属关系为前提,而家庭身份关系则以共同生活为基础。即便是近亲属,若不是共同生活,则不成立家庭关系。同样,只要成立共同生活关系,即便不是近亲属,亦成立家庭关系。其二,从性质上说,亲属法上的身份关系是产生于法定关系上的身份关系,具有强稳定性;而家庭身份关系则是因生活事实形成的,稳定性远不如亲属法上的身份关系。共同生活一旦不存,身份关系即归于消灭。其三,亲属法上的身份关系具有强制性,家庭身份关系则以意思自治为基础。因成员间达成并形成共同生活关系而形成,若协议终止共同生活,则身份关系随之终止。其四,就内容来说,亲属法上的身份关系以维系近亲属伦常为基点,体现亲属间的互助共济,带有无条件性。而家庭身份关系则以维护家庭伦常和正常家庭生活为目的,家庭成员之间基于身份产生抚养、扶助等广泛义务,且经常附有条件,如须考虑抚养人经济状况等。其五,从范围上说,尽管家庭成员通常具有近亲属关系,但不具近亲属关系者也非少见。如同为家庭成员,但彼此不具有扶养关系的继父母与继子女、非夫妻的姻亲等。家庭身份关系至少应包括如下三重身份关系:同居配偶关系;以血缘为纽带的直系血亲关系;其他共同生活的家庭成员关系。其中,前两者部分与亲属法重叠,后者独属于家庭。故而,家庭身份关系的内容,除部分可通过亲属法调整者之外,只能通过家庭制度专门调整。

家庭作为以情感和身份为纽带的组织形态,成员关系如何确定,习惯中存在的家长应否承认,家长与成员的权利义务如何界定,是民事法不能回避的问题。现行家户制度将重点聚于家庭经济活动,有舍本逐末之嫌。家户制度对广泛存在的家长问题视而不见,虽略有规定户主,但主要是作为家庭对外的代表,至于户主是否等同于民事习惯中的家长,家长是否具有家长权等问题,均采取了回避态度。这造成现实生活中的家长权争议缺乏基本解决规则,大量利用家庭控制权滥用家长地位,肆意干涉成员生活的行为得不到制止,失衡的家事关系得不到有效矫正。

实现家庭制度由经济到身份的转型,首在明晰家庭成员权利义务。

首先,家庭与家长伴随,家长的存在是传承千年的习惯。法律应承认有别于传统以人身依附为基础的现代家长权。其一,家庭同法人等其他民事自治体一样需具有对外代表机构,承认家长权可有效解决这一问题。其二,家庭作为自治体,有效的组织是高效自治之基础。自治规则制定、会议召集、决议做出与实施均需卓有成效的组织。家长作为具有较高威望的成员,承担组织和实施责任具有充足合适性。其三,我国没有确立亲权制度,父母对未成年子女的保护教育制度存在缺陷,承认家长权能弥补这一缺陷。其四,现代家长权源自父爱主义,剔除了传统家长制的横蛮和专断,核心是限制、消减家长的大权独揽和专制,以实现成员平等。承认家长权并非实施家长制,不会形成家长对成员的不合理控制。其五,承认家长权只是对习惯上具有家长的家庭结构之确认,并非强加给家庭义务,家庭视自身情况可决议设立家长,亦可不设立家长。鉴于成员平等是民事法的基础,家长权的行使应以不危及成员平等权与自治权为前提。因此,家长权应以限制家长权利作为目的。一方面家长权应源于家庭明确授权,以成员意思自治为基础;另一方面,家长权行使目的应是成员更好的生活,在存在家长权滥用情形时,成员得废止家长权利。

其次,家庭是具有利他主义精神的伦理共同体。家庭扶养功能历来是家事法的重点,德、意等国民法典均以专章对家庭扶养做了规定。我国家庭制度也应从家庭共同体出发,围绕方便共同生活目的进行设计,从重物轻人转入重人轻物,强调成员间的互助及家庭共同体责任,规定成员的相互扶助义务,并对扶助程度、扶助方式、扶助关系的变更和终止等作出明确规定。

3.为体现家庭情感性特征,家庭制度规范重点应由外部关系转向内部关系

身份和情感是家庭的两个侧面,身份性决定了家庭的伦理性,情感性决定了家庭关系以成员亲情为依归。亲情,是家庭凝聚力之根本。家庭成员间的照料,是人健康快乐的基础。“蔓延着爱的婚姻与家庭,在经济学上无法用价值来衡量。”这充分说明,家庭并不是合适的经营者,而是演绎着关怀、爱与付出的温情场所。亲情是家庭关系的情感基础,不以产生家庭幸福情感为基础的制度,效果注定值得怀疑。

现行制度以经营眼光看待家庭,将精神港湾矮化为逐利共同体,这一做法对家庭的危害显而易见。家庭对个体权利的遮蔽极易构成对成员权益之侵犯,滋生离心离德心理,危及亲情。家庭经营规模越大,成员实现私益的欲望越强,对遮蔽其权益的家庭之不满也越强烈,亲情常随之荡然无存。我国法律已构建了一套从自然人到法人之完善经营主体体系,增加家庭经营体毫无必要。如果说,在经济落后情况下此种做法能够调动可利用资源发展经济的话,那么在已摆脱贫困的当下,实在有重新审视之必要。

我国家庭制度迫切需要回归家庭共同体本质,通过由外而内的转型,将规范重心由外部转入内部关系,完成将家庭从经营者向共同生活平台的转型,淡化家庭逐利功能,强化生活功能。未来家庭内部关系大体可从以下方面入手:其一,成员身份上的权利义务关系,如相互尊重、忠实、扶助义务,成员别居权、亲权等。其二,成员财产上的权利义务关系,包括共同财产的构成、使用和分割,如法定家庭共同财产和约定共同财产之构成及使用,成员间的家事代理等。构建内部关系的指导思想应是明晰权利义务、减少纷争。

4.为体现自治性特征,家庭制度的规范价值应由法定向意思自治转变

家庭是成员自主抉择与安排,实现共同意思的平台。家务事情琐碎繁杂,难有统一的处理公式。立法者不是家庭成员,无法做到对家庭需要感同身受,故而,立法者不得将其意志强加于家庭。对自治范围内的事务,应尽可能尊重家庭自主意志,而不能越俎代庖地强行安排,“法不入家门”的古训充分说明了家庭自治的重要性。当然,家庭作为公、私领域的重要界面,概括且体现了私领域,同时也是公领域操纵的目标。在家庭存在失序、不端行为不能自我矫正,及演化为违法共同体、以其名义实施的民事行为违法或悖离公序良俗之时,法律可适度介入。法律介入的方式,应以倡导伦理、约束失控失序行为为目标,以宣示性规范和义务性规范为主要形式。法律既不能强令家庭进行某种外部行为,亦不得强行对其财产处置作出安排。

当前家户制度的最大问题,就在于对家庭缺乏起码尊重。立法者强行将意志加之家庭之上,把家庭作为经济参与者和经营人。在宅基地与土地承包经营权的取得和行使等系列制度中,制定者的意志取代了家庭内部意志。家庭成员的权益常态性被忽视,家庭成员间的利益对立成为体系化的矛盾,成员间为了追逐利益不顾人伦的情况比比皆是,以致假分家等千奇百怪的逐利行为大量涌现。

为保持延续性,《民法总则》仍赋予家庭民事主体地位。于此情况下,通过强化成员自主意志克服家制弊端便十分必要。为防止对个体权利的遮蔽,我国家庭制度应确立个体主义为基础、整体主义为例外的原则,家庭作为民事主体仅在成员做出明示之例外情形下始可适用。未来的家户,无论是个体工商户还是农村承包经营户,都应只是可供成员选择之事项。家庭成员选择以自然人抑或家庭身份参加民事关系,均取决于其自主意思。家庭在从事经营、享有权利承担义务时,以家庭或个体名义,依赖于成员抉择。同样,在征地补偿等政策中,是否选择以家庭作为缔约主体也应以成员意思为准。

依笔者之见,未来家庭制度中的意思自治原则,主要应体现在以下几个方面:

其一,家庭关系的形成,以成员意思为基础。家庭是以团体面貌出现的私人生活单位,核心功能是私人生活与社会生活相隔离。民法之旨趣乃反映而非创设民事生活,在非婚家庭形式具有相当比例情况下,仅将以婚姻为基础的家庭纳入家庭制度,既不能真正反映家庭的真实状况,又形成新的法律漏洞。是故,未来家事法应抛弃法定主义家庭观,在充分考虑个体意志基础上,以是否构成共同生活关系为标准衡量家庭关系的形成。

其二,家庭共同财产之形成、管理与分割,充分体现成员意思。除满足共同生活必需的财产可列入法定共同财产之外,大量非必需财产是否用于家庭目的,有赖于成员之约定;共同财产之管理和分割,得依成员共同意思。至于共同意思之形成,可采类似于我国台湾地区亲属会议的家事会议形式。家庭成员在身份变化、共同关系消灭时,得有权请求确认其在家庭中的财产份额,并享有应有份分割请求权。即便共同关系没有消灭,当成员之信赖消失、部分家庭成员主张停止家庭经营时,仍应允许,唯请求停止者负有赔偿其他成员损失之义务。

其三,家庭具有对外关系上的身份选择权。在从事工商业经营时,成员有权选择以个人或合伙形式。合伙方式可以是自然人直接合伙,亦可以是基于家事合伙。在承包土地时,有权选择以个人或家庭作为承包经营权人。在选择以家庭为承包主体时,为防止掌握控制权的少数人将个人意志凌驾于他人之上以致出现成员利益被侵害的情况,以家庭为经营主体的决议,须经家庭会议做出,且不应采少数服从多数而宜采取全体一致同意的表决方式。家庭成员之沉默,应视为对家庭作为民事主体之反对而非认可。

对家庭事务实行意思自治,并非对法定之全然否定。第一,法律可通过明晰家庭成员权利义务、规范家庭议事规则、明确争议解决机制,防止家庭关系失衡;第二,当自治有违公平,弱势成员利益面临被侵害危险之时,法律应为弱势家庭成员提供必要救济;第三,为维持正常伦理及保障家庭正常运转,法律应设定家庭成员的伦理义务,并对满足基本家庭需要的法定共同财产做出规定。

五、余论

通常而言,与制度变革关联密切的理论思潮总是随变革进程起舞,因变革大幕拉开而云涌,因幕落而潮退。然而民事变革如春风化雨,民事法因应亦非一蹴而就。在理念不清、定位不明情况下,《民法总则》关于家户的设计注定承载不了太多期待。家、户并立造成家庭制度人为割裂,对于民事法体系性、协调性的危害不言而喻。在保留“两户”且赋予其民事主体地位情况下,民法学界更需努力。一方面加速探寻家户规律,促成在家事法、物权法、债法等分编之中构建合理家户制度;另一方面,及时跟踪法律实施中出现的问题,寻求克服法律缺陷的合理路径,实现淡化家户主体身份、克服其对成员权利不合理遮蔽缺陷之目的。然时日无多,唯有与时间赛跑,厘清民事家户领域的种种误区,方存在制定较科学民事家户制度之可能。诚望《民法总则》的尘埃落定,不成为家户问题研究的终点,而成为全面研究的新起点。




【文章来源】

《法商研究》2018年第5


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