A Case Study of Bao Zhanlong Drug Trafficking
（刑事诉讼实务）
摘要：“包占龙贩卖毒品案”作为典型案例被录入《刑事审判参考》，明确了对特情介入侦破的毒品案件，应当区别不同情形予以分别处理，具有指导意义。以该案作为分析对象，旨在厘清“犯意诱发型诱惑侦查”、“机会引诱型诱惑侦查”和“数量引诱型诱惑侦查”的概念和区分标准。以及明晰案件侦破有特情介入的情况下，对被告人量刑的特别考量。在此基础上，从理论层面对诱惑侦查的合法性及其限度、诱惑侦查的程序控制、违法诱惑侦查的法律后果等问题进行探讨。
关键词：诱惑侦查；刑事特情；非法证据排除；程序控制
Abstract:The "Bao Zhanlong Drug Trafficking Case" was included in the "Criminal Trial Reference" as a typical case, which clarifies that drug cases involving special circumstances in the investigation should be handled separately according to different situations, which has guiding significance. Taking this case as the object of analysis, the purpose is to clarify the concepts and distinguishing standards of "intention-induced temptation investigation", "opportunity-induced temptation investigation" and "quantity-induced temptation investigation". And when it is clear that there are special circumstances involved in the investigation of the case, special considerations should be given to the sentencing of the defendant. On this basis, from the theoretical level, discuss the legitimacy and limit of temptation investigation, the procedural control of temptation investigation, the legal consequences of illegal temptation investigation and other issues.
Keywords:Temptation investigation; Undercoveroperation; Exclusion of illegal evidence; Investigation procedure control
包占龙贩卖毒品案
一、案件基本情况
被告人包占龙，男，1967年3月21日出生，无业。1999年3月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年，2005年11月19日刑满释放；2007年12月14日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。
甘肃省兰州市人民检察院以被告人包占龙犯贩卖毒品罪，向兰州市中级人民法院提起公诉。
被告人包占龙辩称其贩卖毒品的行为系侦查引诱犯罪。包占龙的辩护人提出：包占龙未发生贩卖毒品的交易行为，不构成贩卖毒品罪；包占龙系从犯；本案存在犯意引诱及数量引诱；本案涉案毒品未流人社会，社会危害性较小。
兰州市中级人民法院经公开审理查明：2007年11月9日10时30分许，翟建军（同案被告人，已判刑）打电话商定由被告人包占龙送300克毒品到甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路64l号403翟的住处交易。当日12时许，包占龙携带毒品赶至该641号单元楼下，侦查人员将包当场抓获，从包骑的摩托车脚踏板上查获毒品海洛因：300．7克。经鉴定，海洛因含量为92．77％。
兰州市中级人民法院认为，被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，罪行极其严重，应依法惩处。包占龙系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：
被告人包占龙犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人包占龙提出上诉。
甘肃省高级人民法院经审理认为，被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪。翟建军被抓获后，打电话向包占龙要毒品，包占龙随即将毒品送至翟建军家楼下被抓获，同时在包占龙租住处查获用于贩毒的戥子等物品，包占龙贩卖毒品的主观故意明显，属持毒待售，不存在犯意引诱和数量引诱的情节。包占龙贩卖毒品数量大，系毒品再犯，又系累犯，且查获的毒品海洛因含量达92．77％，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人包占龙为谋取非法利益，向他人出售毒品海洛因：300．7克，其行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，应依法惩处。包占龙系毒品再犯，且系累犯，依法应从重处罚。但鉴于包占龙认罪态度较好，其贩卖毒品行为系在侦查人员控制下实施，毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，故对包占龙可不判处死刑立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：
一、不核准甘肃省高级人民法院（2009）甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
二、撤销甘肃省高级人民法院（2009）甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
三、发回甘肃省高级人民法院重新审判。
本案中，被告人包占龙及其辩护人辩称，包占龙贩卖毒品的行为系侦查引诱犯罪，本案存在犯意引诱及数量引诱，不构成贩卖毒品罪。二审法院认为包占龙贩卖毒品的主观故意明显，属持毒待售，不存在犯意引诱和数量引诱的情节，构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚，故判处被告人包占龙死刑立即执行。最高人民法院经复核认为，包占龙的行为构成贩卖毒品罪，但鉴于包占龙认罪态度较好，其贩卖毒品行为系在侦查人员控制下实施，毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，故对包占龙可不判处死刑立即执行。本案争议的焦点在于本案中购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于何种诱惑侦查行为? 对不能排除“犯意引诱”或者“数量引诱”的毒品犯罪案件，能否适用死刑立即执行?
三、裁判理由
（一）购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于数量引诱
1.“犯意引诱”与“数量引诱”的区分
从最高人民法院2008年12月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）有关“特情介入案件”的内容看，特情介人有三种情况：一是对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件的情形。这就是通常所说的“机会引诱”。二是“犯意引诱”，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。《纪要》中所说的“双套引诱”属于“犯意引诱”的一种特殊形式，是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱的情况下实施的毒品犯罪。三是“数量引诱”，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪。“机会引诱”与“犯意引诱”、“数量引诱”不同，“机会引诱”仅毒品犯罪行为人提供一个实施毒品犯罪的机会，不存在实质性犯罪引诱，原则上不属于特情引诱，而“犯意引诱”和“数量引诱”均存在实质性引诱，属于特情引诱的两种情形。
区分“机会引诱”与“犯意引诱”的关键在于特情介入之前行为人是否已经具有实施毒品犯罪的主观意图。如果行为人在特情介入之前就已经具有实施毒品犯罪的主观意图，且已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪，即可认定为“机会引诱”；反之，如果行为人的犯意是在特情诱惑和促成下形成的，并在这个犯意下实施了毒品犯罪，就可认定为“犯意引诱”。
如何认定行为人在实施毒品犯罪前就具有毒品犯罪的故意，是审判实践当中的难点。对于有相关证据直接表明行为人具有毒品犯罪的主观故意的，如行为人持有毒品待售，可以直接认定行为人具有毒品犯罪的故意。但对于那些没有直接证据表明行为人具有毒品犯罪故意的，要综合行为人与具体案情予以分析判断认定。结合有关理论和司法实践，我们认为，可以从以下几方面进行综合分析认定：（1）行为人在特情介入而实施犯罪前是否有毒品犯罪行为，据以初步判断其是否有实施毒品犯罪的意图和倾向；（2）侦查机关在特情介入前，是否有足够的线索或合理的理由确信行为人有正在实施或即将、可能实施毒品犯罪的迹象，从而对其采用特情介人手段；（3）行为人实施毒品、犯罪的犯意系出自其本意、自发地产生，还是侦查机关刻意地诱惑、促成的。
“数量引诱”系行为人在特情引诱之前就已经具有实施毒品犯罪的主观故意，这种故意是一种概括性的故意，无论最终交易的毒品数量是多少，都没有超出行为人的故意范畴。在该情形下，“特情引诱”不是使行为人产生新的犯意，只是使其犯意暴露出来。“数量引诱”与“犯意引诱”的根本区别在于：“数量引诱”系行为人在特情介入之前就已经具有毒品犯罪的主观故意，而“犯意引诱”系行为人在特情介入之前没有实施毒品犯罪的主观意图。“数量引诱”与“机会引诱”的相同点是在特情介入之前行为人已经具有实施毒品犯罪的主观故意；区别在于，“机会引诱”只是提供机会，不存在实质性引诱，而“数量引诱”不仅提供机会，而且存毒品数量上还存在从小到大的实质性引诱。
2.本案不能排除“数量引诱”的可能性
本案系侦查机关利用翟建军作为特情介入破获的案件。同案被告人翟建军因贩卖毒品被侦查人员抓获后，供述了毒品的来源，并配合侦查机关抓获被告人包占龙。翟建军在侦查机关控制下给包占龙打电话，称要大量毒品，越多越好。在接到翟建军电话约一个半小时后，包占龙携带大量毒品至约定地点，被侦查人员抓获，且在包占龙家中搜出0．7克小包海洛因、戥子以及64万元现金等物。从具体情况分析，本案不属于“机会引诱”，也不存在“犯意引诱”，但不能排除“数量引诱”的可能性。
首先，本案不属于犯意引诱的情形。本案在讨论过程中，有观点认为，就包占龙本次毒品犯罪而言，并非被告人主动而为，其犯意是因为翟建军要求购买毒品而产生的，属于“犯意引诱”。这种观点孤立地分析被告人的犯意，不符合认定毒品犯罪的实践经验和一般规律。毒品犯罪不同于一般的犯罪，犯意的产生往往有一个持续的过程，要结合行为人本身的情况以及案件的具体情况予以综合分析认定。
犯意引诱是指行为人的犯意是在特情诱惑和促成下形成的，并在这个犯意下实施了毒品犯罪。理由如下：第一，被告人包占龙此前因犯贩卖毒品罪于1999年3月17日被判处有期徒刑九年，具有毒品犯罪前科，系毒品再犯，具有毒品交易的倾向性。第二，根据翟建军的供述，其之前曾从包占龙处多次购买毒品，且供述非常稳定，由此证明包占龙之前曾有贩卖毒品的行为。第三，包占龙在接到翟建军电话约一个半小时后，携带大量毒品至约定地点进行交易。在这么短的时间内提供大量毒品进行交易，说明包占龙有毒品待售或者有毒品来源渠道（包供述从一名为马文忠的人那里购得毒品），其贩卖毒品的行为是十分积极的。第四，包占龙被抓获后，侦查人员在包占龙家中搜出0．7克小包海洛因、戥子以及64万元现金等物。根据审判实践经验，无论包占龙是持毒待售还是临时从第三人处购得毒品进行贩卖，均可以由此认定包占龙本来就有贩卖毒品的故意。因此，在特情翟建军介入之前，行为人包占龙就已经具备了贩卖毒品的犯罪嫌疑和犯罪倾向，而且侦查人员在派特情介入引诱包占龙之前也已经掌握了包占龙具有毒品犯罪前科，以及从特情翟建军的供述中获知包占龙曾多次应翟建军的要求向其贩卖毒品的重要证人证言。因此，在侦查人员的控制下，包占龙向翟建军贩卖毒品的犯罪意图不是由特情引发的而是包占龙原本就具有贩毒倾向，特情只是强化了包占龙的贩毒倾向。
其次，本案不属于机会引诱的情形。从现有证据看，一方面，由于包占龙所供毒品来源未查清，不能证明包占龙持有这300克毒品待售；另一方面，也没有证据证明包占龙已准备实施大宗毒品犯罪。
最后，本案不能排除存在“数量引诱”的情形。根据包占龙和翟建军的供述，翟建军供称其之前经常多次通过电话联系，从包占龙处购买毒品，每次数量从10克到50克不等，但均未超过50克。但这次翟建军跟包占龙说要多一些毒品，越多越好。包占龙供称翟建军在电话中明确要购买300克毒品。从包占龙的供述看，翟建军要求购买300克毒品的数量是确定的，但翟建军这次购买毒品的数量远远超过其所供之前经常从包占龙处购买的数量。从中可知，翟建军在未成为特情之前，都是与包占龙进行小额的毒品交易，即包占龙对翟建军只有较小的贩毒故意。当翟建军成为特情后要求进行更大的毒品交易量，既强化了包占龙的贩毒故意，也直接加重了包占龙实施毒品犯罪的量刑情节。不能排除翟建军为了立功而要求购买毒品越多越好的可能性，包占龙是在翟建军的要求下才贩卖了数量如此之大的毒品，故本案不能排除存在“数量引诱”。
（二）对被告人是否判处死刑立即执行，应当充分考虑“数量引诱”的因素
《纪要》强调，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人，可以不判处死刑；反之，对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有从重处罚情节的被告人，也可以判处死刑。毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，既有从重处罚情节，又有从宽处罚情节的，应当综合考虑各方面因素决定是否判处死刑立即执行。
特情介入是影响量刑的重要因素。根据《纪要》的规定，对于特情介入侦破的案件，应当区别不同情形予以分别处理。对因“机会引诱”实施毒品犯罪的被告人，不存在犯罪引诱的因素，应当依法处理；对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
根据上述分析，本案侦查人员的行为属于数量引诱，应该适用与数量引诱有关的量刑规定。本案中，被告人包占龙所贩卖毒品数量300．7克，已达到判处死刑的数量标准，且包占龙系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚，论罪可判处死刑立即执行。但根据《纪要》的规定，考虑本案由于特情介入，存在“数量引诱”的因素，且毒品交易系在侦查机关控制下进行，毒品尚未流人社会，社会危害性相对较低，故可以从轻处罚，对被告人包占龙判处死刑，可不立即执行。
四、典型意义
毒品犯罪具有较强的隐蔽性，且犯罪手段不断翻新，调查取证难度较大。针对毒品犯罪的特点和现实状况，世界各国普遍采用了特情侦破毒品案件的有效手段。实践中许多毒品案件的侦破，均存在不同程度的特情介入因素。问题在于，特情介入作为一种特殊的侦查手段，侦查人员或者“线人”直接参与到毒品犯罪的过程之中，不仅具有极高的人身危险性，更有警察“制造”犯罪陷阱迫害无辜公民的可能，因此特情介入应当有严苛的适用条件和实施程序。办理刑事案件，如何认定侦查过程中是否有特情介入，如何审查认定特情介入获得的证据，对于有特情介入的案件的被告人定罪量刑是否应当与普通刑事案件相区别，这些都是办案机关面临的棘手问题，同样也是辩方律师辩护的重点。
最高人民法院2008年12月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。具体而言，特情介入包括“犯意引诱”、“机会引诱”和“数量引诱”三种情形，《纪要》对如何区分三种情形，以及对于行为人在三种情形下实施毒品犯罪应当如何定罪量刑做了原则性规定。本案的审理经过表明，地方各级法院对于“犯意引诱”、“机会引诱”和“数量引诱”的定性问题仍然存在认识上的障碍。本案一审、二审法院均认为本案侦查过程中不存在“犯意引诱”和“数量引诱”，应当依法判处死刑立即执行；但最高人民法院的死刑复核意见认为，本案不能排除侦查过程中存在“数量引诱”的可能性，对于本案被告人可以从轻处罚，对被告人判处死刑，可不立即执行。本案的典型意义就在于，一方面，厘清制度要义，明确了区分“犯意引诱”、“机会引诱”和“数量引诱”的具体标准，进一步强调特情介入侦破的案件，应当区分这三种不同情形予以分别处理；另一方面，指导司法实践，破除办案人员在认识上的障碍，统一规则适用。
包占龙贩卖毒品案教学指导手册
一、教学目标
教学总体目标：通过对本案例的分析和研讨，使学生熟悉刑事诉讼的程序，能用具体原理解决实际问题，培养学生的实践能力。通过发现并认识该案例中所涉及的刑法和刑事诉讼法的理论问题，通过进一步的理论分析、思考与论证，以点带面，能够深入地了解、掌握以诱惑侦查为代表的特殊侦查措施在适用条件与限度、证据审查与认定、适用的法律后果等方面的理论问题。
本案例着重要求学生掌握以下几方面的知识：（1）“犯意引诱”、“机会引诱”和“数量引诱”三种情形的联系和区别；（2）诱惑侦查的限度以及违法实施诱惑侦查的法律后果；（3）特情介入侦破的案件，被告人应当如何定罪量刑。
（一）“犯意引诱”、“机会引诱”和“数量引诱”三种情形的联系和区别
诱惑侦查是指侦查人员或其代理人员,为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件,自己或者让他人协助，劝诱、鼓励第三者实施犯罪，当第三者实施时将其诱捕或搜集证据的侦查方法。一般而言，诱惑侦查主要包括两种，一是犯意诱发型诱惑侦查（也称犯意引诱），二是机会提供型诱惑侦查（也称机会引诱）。在毒品犯罪的特情侦查中还规定了数量引诱型诱惑侦查（也称数量引诱）和双套引诱型诱惑侦查（也称双套引诱）这两种特殊的诱惑侦查手段。
1.犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查
（1）概念辨析
根据被诱惑对象的犯意是否为政府的诱惑行为所引起，诱惑侦查分为犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查。犯意诱发型诱惑侦查是指，对原本无犯罪意图的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其付诸实施；机会提供型诱惑侦查是指，针对已经具有犯罪意图的人实施诱惑手段，为其犯罪创造条件和机会，此时诱惑手段只是强化其已有的犯罪意图。
（2）区分机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查的三种标准
①主观标准。主观标准要求法院在判断侦查行为是否构成犯意诱发型诱惑侦查时，着重考虑被追诉人的主观状态，即侦查人员在实施诱惑行为之前，被追诉人是否具有犯罪倾向（犯罪意图）。由被追诉人承担证明自己受到了侦查人员引诱的责任，由控方承担证明被追诉人具有犯罪倾向的责任。犯罪倾向属于一种主观状态，很难用证据证明，只能根据当事人的一些外在行为进行间接证明。美国法院在证明犯罪倾向方面提供了以下一些参考要素：被告对其面临的诱惑行为是否积极准备并作出回应；被告在从事不法行为时所处的客观环境；在政府代理人向被告作出实施某种犯罪的劝说之前，被告的心理状态；被告是否持续实施了与其被指控的犯罪相似的行为；被告是否对其被指控的犯罪事先做好了充分的准备；被告的品格；被告与政府代理人在协商时的行为；被告是否在其他场合拒绝过类似行为；被指控犯罪的性质；政府代理人诱惑行为的强度与被告的犯罪背景。
主观标准侧重于保障被追诉人的权利，尤其是保护轻率且无辜的被追诉人的权利，契合了人权保护的宗旨。
但主观标准也存在一些缺陷：一是无法有效防止警察滥用职权。主观标准只是关注被追诉人的犯罪倾向而忽略了侦查人员的诱惑侦查行为。一旦能够证明犯罪倾向的存在，警察实施任何过度的欺骗、哄骗、强迫手段以及任何诡计都是被允许的。二是不利于执法人员操作。对于被追诉人是否具有犯罪倾向，侦查人员需要预先判断，否则诱惑侦查可能演变成非法侦查行为。但是让侦查人员在实施诱惑侦查之前就要预先判断被追诉人的犯罪倾向并不容易。三是在证明犯罪倾向时将不可避免地引入有关被追诉人的品格证据，如先前犯罪记录、不道德行为的记录等，这些证明行为不仅违背了“传闻证据规则”，而且容易引起对被追诉人的司法偏见，从而造成司法不公的现象。
②客观标准。客观标准即判定侦查人员的诱惑行为是否恰当以及是否会导致一个假定普通的无罪之人实施某项犯罪为标准，如果警察诱惑侦查能导致假定普通人实施犯罪，则可以成立犯意诱发型诱惑侦查。客观标准与被追诉人的犯罪倾向没有必然联系。主要解决的问题是判断警察的引诱行为是否超过了应有的界限提供了非正常的犯罪机会，是否足以使普通守法公民都会被引诱实施犯罪。换言之，即便被追诉人在被引诱之前就具有犯罪意图，但是侦查人员的引诱行为已经超过了必要的限度，不仅使得早已准备犯罪的被追诉人，而且也可能促使被引诱的普通守法公民实施犯罪，则侦查人员的诱惑侦查行为将不具有合法性。客观标准背后的机理是体现法院监督执法行为，捍卫人权和司法纯洁性的公共政策原理。
客观标准虽然可以克服主观标准的缺陷，可以排除可能引起法官司法偏见的品格证据的使用，以及确立法官对执法人员的监控地位，纠正执法人员的错误行为。但是客观标准也存在不足之处：一是可能放纵真正的罪犯。客观标准只是考虑侦查人员的执法行为，无视被追诉人的有责性或实施犯罪行为的意图，最终会开释那些残酷的犯罪人。如只要侦查人员的采取了过分的引诱行为，即使被追诉人本来就有实施犯罪的意图，法院也会排除侦查人员通过引诱获取的证据或判决被追诉人无罪。二是客观标准以“假定的普通人”作为判断的主要标准不具有可行性。该“假定普通人”在实践中不存在统一的标准，不同的个体对待引诱的态度必然存在差异。这种“假定普通人”最终只能由法院进行主观判定，而法官在个案中对客观标准的掌握很难成为具有较为普遍意义的指导准则，这些指导准则恰好是执法人员所需的，所以执法人员在实践中很难判断哪些引诱行为才不会导致普通守法公民实施被引诱的犯罪行为。
③混合标准。混合标准就是结合了主观标准和客观标准的判断方法。混合标准又分为“复合式混合法”和“分离式混合法”。“复合式混合法”是指成立犯意诱发型诱惑侦查，必须同时满足主观标准和客观标准。“分离式混合法”要求被追诉人只要证明引诱行为符合主观标准或客观标准其中之一。被追诉人既可通过证明缺乏犯罪倾向，也可以通过证明警察的引诱行为超过了适当限度来抗辩。
我国《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》在规范诱惑侦查时基本采取主观标准来界定诱惑侦查的合法性。即主要从犯罪意图方面来区分合法和非法的诱惑侦查，并没有关注侦查人员的引诱行为的程度等客观因素。如何从主观上判断被追诉人的犯罪意图，则基本由法官在实践中根据裁判经验自由判断。在毒品犯罪中，主要综合以下几方面的内容：考察被诱惑者在被侦查机关诱惑而实施毒品犯罪之前是否有同类犯罪行为，据以初步判断其是否有实施此类犯罪的意图和倾向；考查侦查机关对被诱惑者实施诱惑侦查前，是否有足够的线索或合理的理由确信其有正在实施或即将、可能实施毒品犯罪的迹象，从而对其采用此种侦查方法；考查此次被诱惑实施毒品犯罪的犯意是出自其本意、自发地产生，还是侦查机关刻意诱发、怂恿。如果行为人的犯意并非诱发引起，侦查人员的诱惑仅仅是使其原有的犯罪意图持续、强化，则不可把诱惑侦查认定为犯意引诱。
2.数量引诱型诱惑侦查
（1）数量引诱型诱惑侦查的概念
最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定了特情引诱这一侦查手段。特情引诱即利用特情实施诱惑侦查。所谓特情是公安机关侦查部门为了发现犯罪线索，控制和打击犯罪而建立、领导和使用的一支秘密侦查力量。特情受公安机关侦查部门的领导和指挥，但不是公安机关工作人员；所谓特情侦查是指侦查机关利用刑事特情搜集犯罪情报，协助专案侦查的一种秘密侦查措施；特情侦查与诱惑侦查都属于“隐匿身份”的特殊侦查手段，前者侧重于侦查主体的选建，后者侧重于侦查方式的实施。特情在一定条件下也可以使用诱惑侦查的手段来收集犯罪线索和犯罪证据，所以就产生了特情引诱的情形。
特情引诱有四种情况：一是“机会引诱”，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件的情形。这就是通常所说的机会提供型诱惑侦查。二是“犯意引诱”，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，即犯意诱发型诱惑侦查。三是“双套引诱”，是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱的情况下实施的毒品犯罪，属于犯意引诱的特殊情形。四是“数量引诱”，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪。
（2）犯意引诱和数量引诱的区分
在数量引诱的案件中，行为人在受到特情人员的引诱之前已经具有贩毒的主观故意，这种故意应当理解为一种概括的故意，无论最终交易的数量是多少，都没有超出行为人的故意范畴。特情人员的引诱行为并没有使行为人产生新的犯意，只是使行为人的犯意暴露出来而已。因此，在数量引诱的毒品案件中，被诱惑者在特情介入以前就已经具有贩卖毒品的犯罪意图或犯罪行为，特情介入只是强化了被诱惑者的犯罪程度而没有促使被诱惑者产生新的犯罪意图。
因此数量引诱与犯意引诱的根本区别在于：数量引诱系行为人在特情介入之前就已经具有毒品犯罪的主观故意，而犯意引诱系行为人在特情介入之前没有实施毒品犯罪的主观意图。
（3）数量引诱和机会引诱的关系
“数量引诱”与“机会引诱”的相同点是在特情介入之前行为人已经具有实施毒品犯罪的主观故意；区别在于，“机会引诱”只是提供机会，不存在实质性引诱，而“数量引诱”不仅提供机会，而且存毒品数量上还存在从小到大的实质性引诱。
（二）诱惑侦查的限度以及违法实施诱惑侦查的法律后果
1.诱惑侦查的合法性分析
从程序法理的角度讲，犯意诱发型诱惑侦查，系侦查机关采取引诱手段，诱使本无犯意之人产生犯意进而实施犯罪，从因果关系上讲，没有侦查机关的诱惑侦查行为，犯罪本不会发生，因而，犯意诱发型诱惑侦查，实质上是国家在“制造”犯罪，国家因此在实体上丧失了刑法处罚的正当性，在程序上构成违法侦查行为，在立法上应作否定评价;而在机会提供型诱惑侦查中，犯罪行为人本已有犯罪之故意，侦查机关不过是为其实施犯罪提供了某种机会，根本上并未改变其犯罪行为发展的轨迹，因而，在因果关系上，侦查机关的诱惑侦查行为并非犯罪发生的必要条件，没有侦查机关的诱惑侦查行为介入，犯罪仍然会发生，如此，则国家在实体上对犯罪施加刑法处罚仍然具有正当性，在程序上属合法侦查行为。
这一观点在《刑事诉讼法》中得到印证，虽然我国现行法律并没有对诱惑侦查作出明确的规定，但是《刑事诉讼法》第153条规定，实施隐匿身份侦查时“不得诱使他人犯罪”。对此，《公安机关办理刑事案件程序规定》第271条第2款作了进一步规定：“隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪。”虽然法律和司法解释并没有进一步解释“隐匿身份”的含义，但是根据我国司法实践，这里的“隐匿身份”既包括了“卧底侦查”、“特情”等乔装侦查手段，也包括“诱惑侦查”的行为。其次，“不得诱使他人犯罪”是对“隐匿身份”这种侦查手段的禁止性要求。立法首先肯定了“诱惑侦查”这种侦查手段，但是同时提出了禁止性的要求。最后“不得诱使他人犯罪”应当解释为“不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪”。由此可以分析得知，《刑事诉讼法》在禁止犯意诱发型诱惑侦查的同时，实际上肯定了机会提供型诱惑侦查的合法性。
2.违法实施诱惑侦查的法律后果
《刑事诉讼法》明确规定犯意诱发型诱惑侦查是违法的。如果能够证明诱惑侦查属于犯意诱发型的则该引诱行为应被认定为违反法律规定的侦查行为。至于违法诱惑侦查行为的法律责任，以及诱惑侦查所获证据的处分规则，我国法律目前没有明确规定。
《刑事诉讼法》第52条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，结合《刑事诉讼法》第153条的规定，这里的“引诱”应该解释为诱使他人产生犯罪意图的侦查行为。《刑事诉讼法》第56条规定排除以刑讯逼供等方法获得的犯罪嫌疑人或被告人的供述以及违反法定程序、不能合理解释并可能造成严重司法不公的书证、物证，却没有明确将“威胁、引诱、欺骗”等非法取证方法列举出来。这里“刑讯逼供等方法”中的“等”字应该是指与刑讯逼供类似的且可能产生精神或肉体上痛苦的其他侦查手段，诱惑侦查中的引诱行为一般不存在让人痛苦的行为，因而不能排除通过违法引诱获取的供述。在违法诱惑侦查中，一般只能排除通过违反法定程序所获的书证、物证等。至于何为违反法定程序，即指违反《刑事诉讼法》第153条第1款规定的必要性条件和批准程序。
也有学者指出，诱惑侦查并非取证行为，其功能在于引发所有后续取证行为，若诱惑侦查本身违法，其后续取证行为所获取的非法证据必然全部排除。如果选择只排除部分非法证据，则在理论上必须合理论证为何只选择排除相应的证据，对原本是共生一体的各种证据区别对待，在逻辑论证上存在重大障碍。
（三）特情介入对被告人量刑的影响
虽然我国没有规定违法诱惑侦查在实体方面的法律责任，但在司法实践中，特情介入是影响量刑的重要因素，对于特情介入侦破的案件，应当区别不同情形予以分别处理。根据《纪要》规定，对因“机会引诱”实施毒品犯罪的被告人，不存在犯罪引诱的因素，应当依法处理；对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行；在“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚；对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行；对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
但应当注意到，上述《纪要》的规定只能适用于有特请诱惑介入的毒品案件，而对于其他非特情实施的诱惑侦查或者非毒品案件中的诱惑侦查没有规范效力。同时也应当注意到，《纪要》是在《刑事诉讼法》还未对隐匿身份侦查作出规定时出台的，在修正后的《刑事诉讼法》第153条明确提出区分合法的诱惑侦查与违法的诱惑侦查的情况下，《毒品犯罪纪要》已经因为与修正后的《刑事诉讼法》抵触，其效力存疑。
在学术界，对于这一问题有不同观点，有学者指出，对于“犯意诱发型”诱惑侦查，应当排除本案的全部证据，进而以证据不足作出指控罪名不能成立的无罪判决。也有学者指出，对于被违法引诱而形成的犯罪，诱惑侦查应当属于刑事责任豁免事由，应当判决被告人无罪。
三、教学实施计划
“课前预习-课上讨论-课下评价”的方式进行教学。
第一，课前将学生分组，教师布置案例并提出问题，同学们查找资料，课前思考，为课堂教学做出准备。
第二，教师介绍案例、引导讨论的问题。
第三，学生讨论，教师引导参与。
第四，教师总结，嵌入知识点讲授的同时评价学生的作业完成情况。
四、重点难点问题
本次案例教学的重点在于一方面满足学生对于理论知识的学习的要求的同时，在另一方面深度培养学生的法律分析和解决问题的实务能力。本次案例教学的难点在于对学生课前的课堂准备提出了较高的要求，特殊侦查措施手段的相关理论和制度是学生在刑诉法学习过程中容易忽视的部分，本案例学习不仅要求学生熟练掌握诱惑侦查的相关概念和规则，而且能够运用侦查程序控制的相关理论，结合证据审查认定、量刑情节的考量等具体的法律适用技能进行综合分析。
五、教学预期效果
通过包占龙贩卖毒品案的教学，使课程达到显性教育与隐性教育高度融合，既掌握刑法、刑事诉讼法相关知识，又能够深度理解国家法治理论支撑的逻辑；案例研判与理论研究高度融合，掌握法律职业技能的同时，深度思考法学理论问题，辩证把握法与社会的关系。
六、课堂教学安排
本案例可以作为专门的案例教学课来进行，整个案例课的课堂安排4个课时，每课时45分钟。
1.课前教学：安排学生阅读案例及相关参考资料，对案例所涉及的诱惑侦查措施进行思考，预先思考实践题。
2.课中教学：
介绍教学目的，明确讨论主题；
介绍案件始末；
分组讨论，针对争议问题进行辩论；
小组代表总结提出讨论和分析的要点；
教师归纳总结。
3.课后复盘：布置学生进一步思考讨论本案的思考题与实践题。
（一）思考题
1.诱惑侦查的适用案件范围应当如何限制？
2.违法诱惑侦查所获证据是否具有证据能力？
（二）实践题
1.如果你是包占龙的辩护律师，你将如何为他辩护，请撰写一份辩护词。
2.如果你是包占龙贩卖毒品案的法官，你将如何进行判决？请撰写一份判决书。
八、参考文献
1.邓立军：《程序法视野下的控制下交付》，中国政法大学出版社2019年版。
2.程雷：《论诱惑侦查的程序控制》，载《法学研究》2015年第1期。
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4.陈真楠：《违法诱惑侦查的法律后果——德国联邦法院判例的最新发展及其启示》，载《环球法律评论》2021年第5期。
5.王天民：《毒品犯罪案件中特情侦查的程序控制——以4322件案例为样本的分析》，载《政法论坛》2021年第2期。
6.黄海波：《毒品犯罪诱惑侦查风险的程序控制》，载《政治与法律》2019年第10期。
7.最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《刑事审判参考（总第75集）》，法律出版社2010年版。
8.最高人民法院：《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，2008年12月1日引发。
9.艾明：《犯意引诱型侦查的认定与证明:实务观察与理论反思》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第2期。
10.邓立军：《控制下交付与诱惑侦查的边界及其勘定》，载《法学评论》2016年第5期。
